中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

(2017)最高法民再91号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：西岸传媒股份有限公司。

法定代表人：陈新樑，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王新军，北京金诚同达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方燕，北京金诚同达律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：福州城市客运场站运营有限公司。

法定代表人：陈志云，该公司董事长。

委托诉讼代理人：元武，福建中天成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邱学智，福建中天成律师事务所律师。

再审申请人西岸传媒股份有限公司（以下简称西岸公司）因与被申请人福州城市客运场站运营有限公司（以下简称场站公司）合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2015）闽民终字第362号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2016）最高法民申912号民事裁定，提审本案。本院依法组织合议庭，开庭审理了本案。西岸公司的委托诉讼代理人王新军，场站公司的委托诉讼代理人元武、邱学智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

场站公司向一审法院起诉请求：1、西岸公司向场站公司支付《出让合同》第四条约定的第三期广告位置使用权出让金1306万元，并承担自2013年3月18日起至实际支付之日的违约金，按照日千分之一计算，现暂计算到2013年12月31日，累计天数为288天，违约金为3761280元；2、西岸公司承担本案的诉讼费用。

西岸公司一审反诉请求：1、场站公司向西岸公司支付逾期交付站台的违约金973.62万元（自2011年6月1日暂计至2014年3月15日，共994天）直至交付为止；2、场站公司尽快将189座公交站台候车亭广告位置使用权移交给西岸公司，按照逾期交付的时间顺延189座候车亭广告位置使用权；3、场站公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年2月，场站公司委托福建省金盛拍卖有限公司拍卖讼争442座公交站点(台)候车亭5年期灯箱广告位置使用权，拍卖文件附件《福州市公交站点候车亭442座5年期灯箱广告位置使用权拍卖清单及明细表》备注中明确载明：“拍卖明细表序号1-253共253座为第一期移交，目前已预埋管线。拍卖明细表序号254-442共189座为第二期移交，全部通电，目前正在使用中(2011年3月份开始需全部改建)。”2011年3月2日，西岸公司以总价6530万元中标。

2011年3月18日，场站公司为甲方，西岸公司为乙方，签订《公交站点(台)候车亭灯箱广告位置使用权出让合同》（下称《出让合同》），约定：甲方出让给乙方的442座候车亭灯箱广告位置使用权分两期交付，第一期253座在合同签订时交付，第二期189座于2011年6月1日前交付。站台候车亭灯箱广告位置使用权期限为五年，第一期253座自合同签订之日起自2011年3月18日至2016年3月17日止，第二期189座自2011年7月1日至2016年6月30日止。本合同项下的站点(台)候车亭广告位置五年使用权出让金总额为人民币6530万元，缴款分五期付清给甲方:第壹期，乙方必须于本合同签订之日内缴纳出让金总额的30%，计人民币1959万元；第贰期，乙方必须于壹年内缴纳总额的20%，计人民币1306万元；第叁期，乙方必须于贰年内缴纳总额的20%，计人民币1306万元；第肆期，乙方必须于叁年内缴纳总额的15%，计人民币979.5万元；第伍期，乙方必须于肆年内结清余款，缴纳总额的15%，计人民币979.5万元。乙方缴纳出让金应按各期约定期限缴纳。凡是乙方未按期缴纳足额的出让金，若逾期十日以内的每日必须缴纳当期应缴纳的出让金的千分之一的违约金，违约金从履约保证金中扣除。乙方应在签订本合同前缴交人民币100万元作为履行合同的保证金，待合同期满后一个月内退还（不计息）。甲方必须于合同签订之日起交付第一期253座供乙方使用，逾期无法提供，使用期限应予以顺延，但超过合同签订之日起60天仍未交付的，甲方应按未交付的站点(台)候车亭广告位置的出让金金额的日万分之三作为违约金支付给乙方并按实际逾期日顺延使用期限。若因政府市政建设、城市规划、道路交通网、公交营运线网建设等政府行为原因造成甲方延迟交付或无法交付站点(台)候车亭广告位置给乙方的，甲方不负违约责任，等等。

2011年3月17日，西岸公司支付第一期出让金1959万元。之后，场站公司与西岸公司就第一期253座站点签订了交接协议，双方确定在2011年8月19日前完成第一期站台交接工作，并约定第一期站台媒体位置使用权的起止时间分别为2011年11月1日和2016年10月31日，期限五年。

2011年12月22日，陈新樑（西岸公司法定代表人）、余培文、李瑞（场站公司法定代表人）、陈家騵签署了一份《会议纪要》，该《会议纪要》载明：双方领导指定陈家騵、余培文(王瑞)为双方联系人，代表各自公司负责现场沟通和处理改建工作的相关事宜。根据边拆边建的原则，世纪公司将服从场站公司的建设进度安排，场站公司将每批次建设的点位和时间要求提前三天通知世纪公司，世纪公司负责拆除站台候车亭部分并及时修复站台的地面部分，不影响乘客的候车需要。若世纪公司未按要求的时间拆除旧候车亭，为不影响工程进度，由场站公司委托其他单位拆除，以料抵工，场站公司不承担任何责任。站台拆除时世纪公司负责处置好电源等的安全，确保施工过程的安全平稳。新站台建设完成后双方将根据建设进度，建好一批移交一批，西岸公司及时做好新站台的广告使用工作，尽量不留空档，减少对市民候车的影响。

2012年3月16日，西岸公司支付第二期出让金1306万元。

2012年5月11日至2012年9月15日，以场站公司为建设单位的福州市公交候车亭采购及安装项目(2011年旧站改造I标段及II标段)对190座站台进行了旧站改造。

2012年10月，西岸公司向场站公司发函称:“为落实市政府创建环保城市、文明城市以及福建精神相关公益广告工作要求，按照贵司通知具体要求以及工作精神，我司已在公交站点候车亭灯箱广告位发布相关公益广告。”该函所附的公益广告发布明细显示，西岸公司发布公益广告的站点有部分与本案讼争第二期189座站点重合。

2012年11月22日，场站公司向西岸公司发函称“原银联(即世纪公司)189座公交候车亭改造更新工作已经完工并由贵司使用，请贵司在接入电源同时做好安全用电工作，检查灯箱的漏电保护器是否正常并做好防漏电的接地工作。接地电阻必须符合国家相关的规范要求，确保万无一失，若未能达到安全用电的标准，切勿接通电源。”西岸公司的员工余培文在该函上签字。

2013年1月22日，场站公司以电子邮件的方式向西岸公司发送了一份空白未签名盖章的《442座公交候车亭户外灯箱媒体位置使用权第二期站点交接协议(稿)》，称第二期189座公交候车亭已于2013年2月28日全面完工。经双方协商，一致同意2013年3月1日至2013年5月31日作为西岸公司对全部站台接电源、电缆及接地地级制作、施工时间，西岸公司承担所有费用。经双方协商本批次公交候车亭户外灯箱广告位置于2013年4月1日正式交接。广告使用权期限从2013年6月1日起至2018年5月31日止……。

2013年，西岸公司以场站公司未向其交付第二期189座站点候车亭为由，拒绝支付第三期出让金。

另，2010年8月13日，西岸公司曾向场站公司发函称世纪公司系西岸公司所属的全资子公司。2011年9月6日、2012年5月3日，西岸公司员工余培文两次在场站公司发给世纪公司的函件上签名。世纪公司的员工王胜利、林薇是西岸公司的股东，出资额均为1627.22元。

2014年3月6日，世纪公司出具关于189座候车亭有关情况的说明，称“场站公司要求对189座旧站台拆除重建……根据双方协议，场站公司从2011年4月起开始建设新站台，建设期间未拆除的旧站台原广告内容继续保留，场站公司不收取费用。……站台原计划的建设期为3-4个月，但直到2013年3月才基本完成。……该批站台何时移交给西岸公司，我司一直在等待场站公司的通知。……另外，我司在2010年曾与西岸公司协商过兼并事宜，但因为股权转让价差距较大，最终未能完成兼并。我司现仍为独立的企业法人。”

一审法院认为，双方争议的焦点问题是：场站公司是否已向西岸公司交付第二期189座站台的广告位置使用权。根据工商登记信息，西岸公司、世纪公司之间并非母子公司关系，虽然世纪公司的员工王胜利、林薇是西岸公司的股东，但上述两人所持西岸公司的股份极少，在场站公司未能提交充分证据的情况下，其关于西岸公司、世纪公司是“一套人马，两个牌子”的主张，一审法院不予采纳。场站公司主张“西岸公司同意由世纪公司直接向其移交讼争189座公交站台的广告位置使用权”并提交2011年12月21日的《会议纪要》以支持其主张，但该《会议纪要》仅提及“新站台建设完成后双方将根据建设进度，建好一批移交一批”，根据该《会议纪要》的上下文判断，该“双方”应指场站公司与西岸公司，故场站公司关于“西岸公司同意由世纪公司直接向其移交讼争189座公交站台的广告位置使用权”的主张，一审法院不予采纳。场站公司主张西岸公司已实际使用讼争189座公交站台的灯箱广告位并提交《关于公交站点(台)候车亭灯箱广告位发布公益广告的报告》以支持其主张，但该报告仅能体现西岸公司按照场站公司的要求在讼争部分公交站点发布了公益广告，不能证明除上述按场站公司要求发布的公益广告外，西岸公司存在实际使用讼争189座公交站台灯箱广告位的行为。场站公司关于西岸公司已实际使用讼争189座公交站台灯箱广告位的主张，一审法院不予采纳。

综上，一审法院认为，场站公司未能提交充分证据证明其已向西岸公司交付第二期189座站点的广告位置使用权，应当承担举证不能的不利后果，场站公司至今未向西岸公司交付第二期189座站点的广告位置使用权。根据双方约定，场站公司本应于2011年6月1日前向西岸公司交付第二期189座站台的广告位置使用权，但其至今未向西岸公司交付第二期189座站台的广告位置使用权，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条关于“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，西岸公司有权拒付第三期出让金。对场站公司的诉讼请求，一审法院不予支持。场站公司应立即向西岸公司交付第二期189座站台的广告位置使用权。鉴于双方仅对第一期253座站台的逾期交付问题约定违约责任，并未对第二期189座站台的逾期交付的违约责任进行约定，因此，第一期站台逾期交付的违约责任条款并不当然适用于第二期的违约责任承担。根据公平原则，场站公司应自实际交付第二期189座站台的广告位置使用权之日起计算上述189座站台的广告位置使用权的5年期限。对西岸公司关于判令场站公司向其支付逾期交付站台的违约金973.62万元的反诉请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十七条的规定，判决:一、场站公司应于判决生效之日起十日内向西岸公司交付第二期189座站台的广告位置使用权，并按实际交付时间顺延上述189座站台的广告位置使用权的5年使用期限;二、驳回西岸公司其他诉讼请求；三、驳回场站公司全部诉讼请求。一审本诉案件受理费122728元，由场站公司负担；一审反诉案件受理费40077元，由西岸公司负担39977元，场站公司负担100元。

场站公司不服一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判西岸公司向场站公司支付《出让合同》第四条约定的第三期广告位置使用权出让金1306万元，以及承担逾期付款的违约金3761280元（按照日千分之一计算，自2013年3月18日起计至实际支付之日止，现暂计至2013年12月31日）；三、本案一、二审诉讼费用由西岸公司承担。

西岸公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第三项，改判场站公司向西岸公司支付逾期交付站台违约金，从2011年6月1日起计至交付为止（暂计至2014年3月15日，共994天，为973.62万元）。

根据双方当事人一审提供的证据材料，在一审查明事实的基础上，二审法院进一步认定如下事实:

一、西岸公司曾于2010年8月13日向场站公司发出《关于福州世纪银联所属191座市公交候车亭设施整体回购事宜报告》，西岸公司在报告中自述“我司所属全资子公司福州世纪银联户外广告有限公司(即世纪公司)”。该份报告中，西岸公司就世纪公司的公交站台广告位置使用权到期后如何处置向场站公司提出意见。同时，西岸公司在该份报告中附有一份书面的“西岸传媒公司简况”，载明“(西岸公司)目前在福建省内除公司本部外全资拥有福州世纪银联户外广告有限公司、福州矩鼎广告有限公司……等6家专业从事公交媒体广告的经营公司”。

二、2011年1月24日《关于商讨189座公交站台改建工作专题会议纪要(二)》载明“2011年元月21日我司(指场站公司)与世纪公司就189座到期的站台广告改造事宜再次进行专题商讨，双方达成如下共识:……场站公司同意世纪公司站台广告发布至2011年3月31日止，2011年4月份起为站台拆旧建新阶段，该阶段银联公司不得继续承接发布广告，但尚未拆的部分旧站台可保留原广告内容至拆除之日，此期间场站公司不收取费用。”该份会议纪要落款处有“抄送:福建西岸传媒(集团)发展股份有限公司(世纪银联)存档”的内容。

三、2011年9月6日，场站公司分别向世纪公司、西岸公司发出《关于紧急修复站台的通知》各一份，均由余培文签收。

四、场站公司2012年4月11日发出的《关于加强候车亭安全检查工作的会议纪要》载明的参会人员中，有“西岸银联广告公司:余培文”的内容。同天的会议签到表里，“余培文”在“西岸传媒”和“银联广告”的签到处均有签字。

五、2012年5月3日，场站公司分别向世纪公司、西岸公司发出《关于拆除旧候车亭的函》各一份，均由余培文签收。

六、场站公司一审时提交了29份由“余培文”签字的书面材料(包括通知、函、会议纪要、会议签到表等)以及7份由“王胜利”代表世纪公司签收的书面材料。上述的函件、通知等材料显示，世纪公司最后一次签收场站公司发出的相关材料的时间是2012年5月3日《关于拆除旧候车亭的函》。此后，场站公司发出的相关通知，如2013年5月3日发出的《2013年公益广告任务分解和要求》及会议签到表、2013年5月15日《关于2013年公益广告再落实的通知》及会议签到表、2013年5月20日《关于报送公益广告规划布点方案的通知》及会议签到表、2013年5月27日的《通知》及会议签到表、2013年8月13日《关于进一步落实公益广告的通知》及会议签到表、2013年8月20日《关于立即落实公益广告的紧急通知》均体现，虽然通知等材料是发往“各广告公司”，但并无世纪公司的人员参会。

七、根据竣工验收证书显示，场站公司于2012年5月11日至2012年9月15日对原属于世纪公司使用的公交旧站进行改造。西岸公司向场站公司发出的【2013】36号《关于福州市站台候车亭相关问题情况的函告》载有“贵司(即场站公司)在对该批站点改建施工招标过程中，因招标程序等问题，……迟至于2013年2月底才基本完成第二期189座站点的改建工程”的内容。场站公司发给西岸公司的《442座公交候车亭户外灯箱媒体位置使用权第二期站点交接协议》中，也载有“因189座改造财政资金批准、招投标等原因，连江路公交站台在2013年2月28日改建完成，故该改造项目至2013年2月底完工”。由此，本院认定，本案讼争189座公交站台的改造时间为2012年5月11日至2013年2月28日。

二审法院根据当事人二审期间提交的证据，认定如下事实：

一、西岸公司于2012年9月向场站公司发出《关于旧站改造闲置以及取消站点情况的报告》。报告具体写明了需要调换的旧站点及选择的新站点。新站点有:达明路、虎节路口、乌山路口、福三中、新权路口、行政服务中心、金龙新村、七星井、协和医院。该报告得到场站公司的同意。

二、2013年11月19日，场站公司向西岸公司发出《关于拆除远洋路公交站台的通知》，通知载明“根据福州市市政建设开发公司的通知，因远洋路道路改造，需要拆除福州电视中心南北侧、融侨东区南北侧、三木小区南北侧、蓝湾南北侧、远西村南北侧等十座公交候车亭。我司拟同步进行改造，改造完成后仍由贵司使用”。该通知由余培文签收。

三、根据福州市台江区公证处2014年3月21日出具的《保全证据公证书》，场站公司于2014年1月10日向该公证处申请对福州市城区部分公交站点(台)候车亭的广告灯箱使用情况进行证据保全，台江区公证处于2014年1月19日实地查看了178个公交站点(台)，并对每一个公交站点（台）进行拍照，根据实际情况制作《工作记录》。西岸公司虽对其中序号第169虎节路口东侧、第170达明路西侧、第171福三中北侧、第172七星井东侧、第173市行政服务中心南侧、第177协和医院西侧、第178新权路口西侧共计七座公交站台提出异议，认为该七座公交站台不属于拍卖清单的189座公交站台范围，但结合西岸公司于2012年9月给场站公司的《关于旧站改造闲置以及取消站点情况报告》，该七座站台均属于西岸公司申请调换后的站台。故二审法院认定，台江区公证处查看的178座公交站点均属于本案讼争的公交站点范围。经核对公证处所拍的公交站点现场照片，台江公证处查看的178座公交站点中，序号第116后坂西侧、第121后坂东侧、第117公交大修厂西侧、第120公交大修厂东侧、第118葫芦阵西侧、第119葫芦阵东侧、第174金泉路东侧共计7座公交站台未进行旧站改造，其余的公交站台均已是改建后的样式。公证处所拍照片显示，在拍照当时，除序号第155福州电视中心南侧、第156福州电视中心北侧、第157融侨东区南侧、第158融侨东区北侧共计4座公交站台未发布广告外，其余的174座站台上均发布了商业广告。

四、根据福建省厦门市鹭江公证处2015年1月27日出具的(2015)厦鹭证内字第02509号《公证书》，场站公司于2015年1月19日向该公证处申请对福州市区189座公交站点(台)候车亭广告现状给予证据保全公证。鹭江公证处于2015年1月20日对福州市区189座公交站点(台)候车亭广告进行察看，并制作《现场记录》及《西岸传媒股份有限公司站台点位清单》各一份，拍摄照片889张。西岸公司提出异议认为，清单所列的189座公交站台中，序号第043紫阳立交桥南侧(招商银行)、047七星井东侧、050虎节路口东侧、051达明路西侧、093河下南侧、130乌山路口北侧、133新权路口西侧、135协和医院西侧、第9福三中北侧、147金龙新村南侧共计10座站台不属于本案讼争的189座公交站台的范围。经查，第047、050、051、130、133、135、139、147共计8座站台是西岸公司申请调换后的站台，故属于189座公交站台的范围。对于第043、093两座公交站台，因不属于189座公交站台的拍卖清单范围，且场站公司未提供证据证明系因调换或其他原因交由西岸公司使用，该两座公交站台不属于本案讼争的189座公交站台的范围。因此，本院认定厦门鹭江公证处出具的《西岸传媒股份有限公司站台点位清单》所列的189座公交站台中，有187座属于本案讼争的189座公交站台的范围。

经与鹭江公证处所拍照片进行核实，除第020排尾北侧、032融侨东区南侧、035融侨东区北侧、033三木小区南侧、034三木小区北侧、080二环西路北侧、081望龙园北侧、089望龙园南侧、082上浦路北侧、180上浦路南侧共计10座公交站台无灯箱外，在拍照当时，其余的177座公交站台上均发布有广告。其中，第105上三路口南侧、119师大(程埔头)、156省跳水游泳馆南侧(省体育中心)共计3座公交站台仅发布了公益广告，其余的174座公交站台上均发布有商业广告。此外，除序号第110-115号后坂西侧等6座公交站台仍为改建前的样式外，其余的公交站台均是改建后的样式。

五、西岸公司于2013年5月与福建福晨房地产开发有限公司签订了一份《紫阳公交站台灯箱户外广告发布合同》，合同约定福建福民房地产开发有限公司委托西岸公司在紫阳公交站台南侧发布站台灯箱广告。发布时间自2013年5月1日至2014年5月30日。

六、西岸公司于2014年10月30日、2014年12月1日、2014年12月29日先后三次与福建蓝房网络科技有限公司签订了三份《西岸候车亭户外广告发布合同》，为该公司发布广告。其中，2014年10月30日合同约定，西岸公司自2015年1月1日起至2015年1月28日止，在省立医院北侧等8座站台上发布“世欧项目宣传内容”的广告。发布广告的8座站台中，省立医院北侧、旗汛口南侧、乌山路口3座站台属于本案讼争的189座公交站台范围。

2014年12月1日合同约定广告发布时间为2014年11月1日至2014年11月28日。发布广告的17座公交站台中，省立医院南侧、北侧，旗汛口南侧、东街口北侧、乌山路口共计5座属于本案讼争的189座公交站台范围。

2014年12月29日合同约定广告发布时间为2014年12月1日至2014年12月28日。发布广告的17座公交站台中，省立医院南侧、北侧、东街口北侧、乌山路口共计4座属于本案讼争的189座公交站台范围。

七、2015年1月30日，西岸公司收取了西门公交站台的事故理赔款9971元，并出具了发票。

二审法院认为，二审争议焦点是:场站公司是否已向西岸公司交付本案讼争189座公交站台的广告位置使用权。对上述问题，二审法院予以分析认定如下：

西岸公司在2010年8月13日给场站公司发出的《关于福州世纪银联所属191座市公交候车亭设施整体回购事宜报告》中陈述“我司所属全资子公司福州世纪银联户外广告有限公司(即世纪公司)”，且西岸公司在该份报告所附的“西岸传媒公司简况”亦明确“(西岸公司)目前在福建省内除公司本部外全资拥有福州世纪银联户外广告有限公司、福州矩鼎广告有限公司……等6家专业从事公交媒体广告的经营公司”。结合在报告中，西岸公司向场站公司提出“以世纪银联(即世纪公司)191座站台设施作价及现金入股”与场站公司共同成立公司的内容，以及西岸公司的工作人员“余培文”同时可以代世纪公司签收部分文件的相关事实，二审法院认定世纪公司系西岸公司的子公司。

2011年12月21日的《会议纪要》约定“……新站台建设完成后双方将根据建设进度，建好一批移交一批，西岸公司及时做好新站台的广告使用工作”。二审法院认为，场站公司与西岸公司虽对负有移交义务的“双方”存在不同意见，但《会议纪要》约定的移交方式为“建好一批移交一批”是明确的。因此，无论移交的“双方”具体指哪两方，移交工作都应是在公交站台改建完成以后方能进行。

本案讼争的189座公交站台从2012年5月开始改建，2012年9月经过竣工验收，直至2013年2月才完全改建完成。在公交站台改建完成之前，即2013年2月之前，虽然场站公司二审提供的证据a1-a4表明西岸公司曾于2011年8月17日至9月30日在包括本案讼争189座公交站台在内的442座公交站台上发布公益广告、曾于2011年9月在本案讼争189座公交站台中的120座发布商业医疗广告、曾于2012年5月至9月在本案讼争的部分公交站台上发布公益广告。但此期间为站台改建的过渡期间，西岸公司即使存在擅自使用公交站台发布广告的情形，尚不足以证明西岸公司已经接收使用讼争的189座公交站台。如场站公司确有证据，可以向西岸公司主张返还不当得利。此外，发布公益广告与发布商业广告在性质上有所区别，仅发布公益广告并不足以证明西岸公司有接收和使用本案讼争的公交站台。故对于场站公司二审提交的证据a1-a4，因与待证事实不具有关联性，二审法院不予采信。场站公司二审提交的证据a15《关于旧站改造闲置以及取消站点情况报告》虽能证明西岸公司曾于2012年9月发函给场站公司，要求对改造后被取消或闲置的站台进行调换，但该份证据不能直接证明西岸公司已经实际接收使用本案讼争公交站台，二审法院对该证据亦不予采信。

根据《会议纪要》的约定，2013年3月1日之后，公交站台已具备移交的条件。场站公司二审提交的证据a9《紫阳立交桥站台灯箱户外广告发布合同》可以证明西岸公司在2013年5月有实际使用紫阳站南侧公交站台发布商业广告的事实。场站公司二审提交的证据a10-a12，即西岸公司与他人签订的广告发布合同，可以证明西岸公司曾在2014年使用部分讼争公交站台发布广告的事实。场站公司二审提交的证据a13-a14站台事故理赔的相关证据，可以证明西岸公司曾作为站台的理赔主体，领取交通事故理赔款。

场站公司二审提供的证据a7(2014)闽榕台证内民字第0597号保全证据公证书证明，2014年1月，在本案讼争的189座公交站台中，174座已发布有商业广告。另有福州电视中心(南侧)、福州电视中心（北侧）、融侨东区(南侧)、融侨东区(北侧)等4座公交站台，根据2013年11月19日场站公司向西岸公司发出《关于拆除远洋路公交站台的通知》，系因市政改造原因，未发布广告。此外，后坂西侧、后坂东侧、公交大修厂西侧、公交大修厂东侧、葫芦阵西侧、葫芦阵东侧、金泉路东侧等7座公交站台虽未进行旧站改造，但上述站台仍发布有商业广告。场站公司二审提交的证据a8厦门市鹭江公证处出具的(2015)厦鹭证内字第02509号公证书亦证明，2015年1月，本案讼争的189座公交站台中，有174座上发布了商业广告。因此，福州市台江区公证处、厦门市鹭江公证处的公证书均可以证明，在2014年1月、2015年1月，本案讼争的189座公交站台候车亭上，绝大多数已经发布了商业广告。

对于上述的公交站台广告发布情况，西岸公司答辩称，站台广告并未注明是西岸公司所发，站台的使用人仍是世纪公司，其取得部分站台的广告发布权是通过向世纪公司付费的方式取得。

对此，二审法院认为，首先，根据2011年1月24日《关于商讨189座公交站台改建工作专题会议纪要(二)》，世纪公司对公交站台广告位的使用权已经期满。经协商，场站公司同意世纪公司发布广告至2011年3月31日止，从2011年4月1日起世纪公司不得发布新的广告。因此，从2011年4月1日起，世纪公司并不具有发布新广告或将本案讼争的公交站台转给他人使用并收取费用的权利。其次，西岸公司二审提交的证据b5中的广告代理协议书及银行凭证五份，协议签订时间为2012年1月10日，广告费用为“按月结算”，而银行汇款凭证的时间及金额分别为2011年9月13日2万元、2014年5月30日1万元、2014年7月8日2万元、2014年11月8日5000元、2015年1月23日1万元，均标注为“往来款”，在款项支付的名称、金额、时间上均不能与协议对应。故目前证据无法证明西岸公司与世纪公司有实际履行该份协议，对上述证据，二审法院不予采信。西岸公司二审提交的证据b1,b2,2010年12月至2015年1月世纪公司缴纳的部分站台电费的凭证，因这些凭证仅涉及部分的公交站台，并非全部。且世纪公司与西岸公司系母、子公司的关系，世纪公司缴交部分站台电费，无法证明本案讼争的189座公交站台仍为世纪公司使用。证据b2系西岸公司向场站公司发出的函件，系西岸公司单方的意思表示，不能对本案讼争的公交站台是否移交使用起到证明作用，故二审法院对证据b1、b2不予采信。西岸公司二审提交的证据b9、b10，是西岸公司与世纪公司的内部款项往来关系，不能以此推翻西岸公司作为理赔主体的事实，不能证明世纪公司为站台的使用人，对证据b9、b10，二审法院亦不予采信。因此，二审法院认为，西岸公司二审提供的证据无法证明本案讼争的189座公交站台的实际使用人是世纪公司。再次，场站公司提供的文件签收的相关材料表明，世纪公司约于2012年5月之后就退出了本案讼争189座公交站台的管理使用。本案189座公交站台的管理(如发布公益广告、安全责任等)均由西岸公司负责。综上，二审法院认为，西岸公司关于其是向世纪公司取得公交站台广告发布权的主张，不能成立。对于世纪公司一审时出具的证言，因其与西岸公司之问的母、子公司关系，并且与《商讨189座公交站台的会议纪要(二)》的约定以及客观事实不相符，二审法院不予采信。

对于西岸公司提出，部分公交站台仍未进行改建，不具备移交条件的问题。二审法院认为，在未改造的公交站台上，西岸公司已经实际发布了广告。且未改造的公交站台占少数，在双方均认可改造完成的情况下，个别公交站台未改造不能成为西岸公司主张本案讼争的189座公交站台广告位未移交使用的理由。西岸公司二审提交的证据b11未改造站台照片，与本案不具有关联性，二审法院不予采信。

对于西岸公司提出，场站公司改建的公交站台所使用的电缆不符合质量要求，不符合移交条件的问题。二审法院认为，西岸公司虽对本案讼争站台的质量提出异议，但已经实际使用了公交站台发布广告。故西岸公司以质量问题作为站台未移交使用的抗辩理由，不能成立。且西岸公司在本案中，并未就质量问题提出相应的诉讼请求，如西岸公司认为站台确有质量问题，可以另行主张。

基于上述分析，二审法院认为，根据现有证据，西岸公司自2013年5月1日起有实际使用本案讼争的189座公交站台的事实。此后，在2014年、2015年，西岸公司仍持续在189座公交站台上发布商业广告。在此情况下，场站公司虽未能提供站台移交的相关证据材料，但根据公平原则和诚实信用原则，西岸公司仍应向场站公司支付公交站台广告位置使用权出让金。根据本案双方签订的《出让合同》，西岸公司本应在2013年3月18日前向场站公司支付第三期广告位置使用权出让金1306万元，由于二审法院认定西岸公司实际使用本案讼争公交站台的时间是2013年5月1日起，故在此时间之前，西岸公司享有先履行抗辩权。2013年5月1日之后，西岸公司已实际使用公交站台发布广告，其不应再以场站公司未向其移交使用公交站台为由而拒付公交站台广告位置使周权出让金。故西岸公司应向场站公司支付第三期广告位置使用权出让金1306万元，并从2013年5月1日起计付逾期付款违约金。对于违约金计算标准，双方在《出让合同》第四条第2款约定按未付款项金额的日千分之一计算。但场站公司因西岸公司未支付广告使用费而造成的损失，应当仅有利息损失。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，合同约定日千分之一的违约金标准过高，二审法院依法调整为按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算。

由于西岸公司在站台改建完成后，已经实际使用本案讼争的公交站台，故西岸公司关于场站公司应向其交付公交站台广告位置使用权的诉请，没有事实依据，二审法院不予支持。场站公司与西岸公司虽在《出让合同》中约定，本案讼争的189座公交站台的使用期限自2011年7月1日至2016年6月30日止，但双方在《会议纪要》中已经约定，该部分公交站台按市政要求，在改造完成后进行移交，即双方已经对本案讼争公交站台的移交时间做出变更的约定。因站台改建而导致本案讼争的189座公交站台未能按合同约定的原时间移交，这一事由并不构成违约。西岸公司关于场站公司应向其支付逾期交付公交站台广告位置使用权违约金的诉请不能成立。西岸公司二审提供的证据b6-b8因与本案不具有关联性，二审法院不予采信。按照《出让合同》第七条第2款的约定，场站公司若迟延交付公交站台广告位，则西岸公司对站台广告位置的使用期限相应顺延。西岸公司关于顺延189座公交站台广告位置使用权的诉请，二审法院予以支持。西岸公司对本案讼争189座公交站台广告位置的使用期限应为2013年5月1日起顺延至2018年4月30日止。

综上所述，二审法院认为，2011年12月21日的《会议纪要》约定本案讼争公交站台的移交方式为“建好一批移交一批”。本案讼争的189座公交站台于2013年2月改建完成，已具备移交的条件。此后，场站公司提交的证据证明，西岸公司于2013年5月1日起有实际使用本案讼争的189座公交站台发布广告的事实。在西岸公司已经实际使用本案讼争公交站台发布广告的情况下，其关于场站公司交付公交站台广告位置使用权的诉请，没有事实依据，二审法院不予支持。西岸公司应向场站公司支付第三期广告位置使用权出让金1306万元，并自2013年5月1日起至款项实际支付之日止，计算逾期付款违约金，违约金按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算。西岸公司对本案讼争189座公交站台的使用期限为2013年5月1日起至2018年4月30日止。一审法院对西岸公司已实际使用本案讼争的189座公交站台发布广告的事实未予分析认定不当，二审法院依法予以纠正。据此，二审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十七条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销一审判决第二、三项；二、变更一审判决第一项为：西岸公司对本案讼争的189座公交站点(台)候车亭广告位置使用权顺延至2018年4月30日止；三、西岸公司应在判决确定的还款之日起十日内向场站公司支付公交站点(台)候车亭广告位置使用权出让金1306万元及逾期付款违约金(违约金从2013年5月1日起计至实际还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算)；四、驳回场站公司的其他诉讼请求；五、驳回西岸公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费202682元，由场站公司负担36890元，西岸公司负担165792元。一审本诉案件受理费122728元，由场站公司负担36890元，西岸公司负担85838元；反诉案件受理费40077元由西岸公司负担。

西岸公司申请再审称，（一）二审判决认定基本事实错误，缺乏证据支持。1、二审判决认定世纪公司系西岸公司的子公司，是错误的。西岸公司于2010年8月13日出具的称世纪公司为其全资子公司的函件，是为了参与整体回购旧站台而强调关联度，以及确实存在如果回购可行则未来考虑兼并世纪公司的可能性，但后来旧站台未整体回购，西岸公司也未兼并收购世纪公司；二审依据出让合同签订前的单方函件表述内容作为认定母子关系主要证据，违背世纪公司工商登记档案记载所反映的客观事实。2、二审判决认定西岸公司自2013年5月1日起实际使用189座站台，并在2014年、2015年仍持续在189座公交站台上发布商业广告，是错误的。二审法院根据西岸公司在紫阳站等6座站台发布广告的行为，就推定为在189座站台发布广告，并根据紫阳站发布广告的起始时间2013年5月1日，推定在189座站台发布广告的起始时间为2013年5月1日，明显依据不足；此外，亚峰北侧等15座站台实际已经拆除，显然不可能实际使用。3、二审判决认定世纪公司于2012年5月之后就退出了本案讼争189座公交站台的管理使用，是错误的。二审法院作出该认定所依据的场站公司提供的文件签收的相关材料，在描述上弄虚作假，实际上并不存在世纪公司退出189座公交站台管理的文件签收相关证据材料。4、二审判决认定世纪公司缴纳的部分站台电费的凭证，无法证明本案讼争的189座公交站台仍为世纪公司使用，是错误的。站台广告牌的用电主体与广告发布主体是一一对应的，用电及电费缴纳是广告牌实际占有和支配的必要条件。5、二审判决认定189座公交站台的管理均由西岸公司负责，是错误的。二审判决已经在先认定了公益广告事项与待证事实不具关联性，故作出本认定前后自相矛盾；认定西岸公司承担189座站台的安全责任没有事实依据。6、二审判决认定西岸公司曾作为站台的理赔主体，领取交通事故理赔款，是错误的。西岸公司对西门公交站台协助理赔后，将理赔款如数转付给世纪公司，西岸公司并未使用理赔款进行站台修缮。7、二审判决认定189座中的个别公交站台未改造不能成为主张189座站台未移交的理由，是错误的。部分公交站台未改造完成，不具备交接条件，实际也未交接。8、二审法院对西岸公司对本案讼争站台的质量提出异议的事实回避审理，是错误的。西岸公司发函以电缆线不合格、没有安装避雷针，存在重大安全隐患等质量问题为由，拒绝接受189座站台，二审法院回避审理西岸公司因质量问题为由拒收189座站台的抗辩主张。（二）二审判决存在程序错误。1、二审法院背离场站公司的主张审理案件。场站公司在一、二审中的主张是，世纪公司和西岸公司是实际属一套人马两个牌子，世纪公司应将原使用的场站公司广告位直接移交西岸公司，仅需要内部交接而无需再由场站公司办理交接手续，但二审判决为场站公司上述不成立的主张回避和掩饰审理。2、二审法院依据西岸公司1座站台协助理赔和依据6座站台发布广告，认定西岸公司实际使用了全部189座广告位，属于偷换概念和违反证明规则。3、二审判决认定的事实遗漏核心事实。对西岸公司实际使用189座广告位的发布广告的具体过程来源是什么，是西岸公司强行霸占还是偷偷占用，是世纪公司私相授予还是场站公司授权世纪公司等，遗漏查明。4、二审判决举证责任的主体颠倒。二审判决中记载的“本院认为，西岸公司二审提供的证据无法证明本案讼争的189座的实际使用人是世纪公司”，是颠倒了举证责任。（三）有新的证据，足以推翻二审判决。根据再审新证据，可以证明如下事实：1、世纪公司在2014年和2015年期间，授权多家广告公司代理189座站台广告发布事项，广告代理公司又与多家广告客户签订广告发布合同并发布了广告，故世纪公司始终仍在实际使用和经营189座站台。2、公安机关审查确认世纪公司是站台的管理责任人。3、西岸公司并未对189座站台实际占有和使用。4、世纪公司一直在实际占有、使用和经营189座站台，并向场站公司表明自己是使用人。综上，西岸公司再审请求：1.撤销二审判决；2.改判维持一审判决；3.全部诉讼费用由场站公司承担。

场站公司再审中辩称，（一）西岸公司与场站公司于2013年1月至4月期间就已经对第二期189座讼争站台交接协议签订事宜进行磋商，从2013年4月17日西岸公司发给场站公司的《交接协议》内容可知，西岸公司认可讼争站台已经全部改造完成，西岸公司提出讼争站台的使用权期限自2013年6月1日起算。（二）西岸公司与世纪公司在与场站公司交接站台这一事件上人格混同，西岸公司关于从世纪公司处受让讼争站台使用权的抗辩与事实不符。场站公司早在2012年5月11日站台改造工作开始后就将讼争站台分批次陆续移交给西岸公司使用。（三）西岸公司与福建福晟房地产开发有限公司签订《紫阳公交站台灯箱户外广告发布合同》，由西岸公司在紫阳站点为福建福晟房地产开发有限公司发布广告，发布期限自2013年5月1日至2014年5月30日，足以证明西岸公司自2013年5月1日起就已经实际使用讼争站台，此外，场站公司提交的诸多证据亦可证明这一事实。（四）根据《出让合同》约定，西岸公司与场站公司之间的合同义务并不存在先后履行顺序，但是对西岸公司的出让金付款时间有着明确约定。同时，场站公司对讼争站台进行拆旧建新的施工属于政府市政建设，是双方在签订合同之前已经预见的情况，所以《出让合同》未约定场站公司逾期交付讼争站台的违约责任。因此，西岸公司无权行使先履行抗辩权。综上，请求驳回西岸公司的再审申请，维持二审判决。

本院再审期间，当事人依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

西岸公司提交新证据如下：第一组：世纪公司在2014年和2015年与华安财产保险公司签订的关于案涉189座站台中179座站台及广告位投保的《公众责任保险单》及《保险条款》和所附范围清单。意在证明案涉189座站台中的179座站台在2014年和2015年期间的实际使用人为世纪公司。第二组：西岸公司与世纪公司交接169座站台的交接文件，及所附《关于拆除连江路公交站台的通知》，意在证明案涉189座站台的实际使用人为世纪公司，西岸公司于2015年11月16日才实际收到交接的169座站台，且场站公司书面许可世纪公司在改造完成后继续使用广告位。第三组：有关189座站台部分所涉电表从世纪公司过户至西岸公司的文件和合同，意在证明世纪公司在2016年2月2日之前一直是站台电表使用人和用电人。第四组：世纪公司与福州新世纪文化传播有限公司签订的《广告代理协议书》，以及其与金吉列出国留学咨询服务有限公司福州分公司、福州市鼓楼区新东方培训学校、福建凤馨堂餐饮管理有限公司、福建超雅食品有限公司签订的《广告发布合同》，意在证明直到2015年8月，世纪公司仍在实际在使用案涉189座站台广告位。

场站公司对上述证据的真实性与合法性没有异议，但对关联性有异议，认为世纪公司与西岸公司是关联公司，一套人马两块牌子，故即使是世纪公司占有使用案涉站台，也不能证明场站公司没有履行交付案涉189座站台使用权的义务。

场站公司提交了（2015）厦鹭证内字第02690号《公证书》，内容是场站公司与西岸公司之间于2013年1月17日至4月23日期间的4封往来电子邮件及其附件《第贰期站台交接协议》文本，意在证明西岸公司确认案涉站台已经移交给了西岸公司。

西岸公司对该证据的真实性与合法性没有异议，但对关联性有异议，认为该证据恰恰证明双方处于协商移交第二期站台的谈判过程中，但最终的移交及二次施工均未实际进行。

本院对上述证据的真实性与合法性予以确认。

根据当事人于一审、二审及再审中的陈述和经审查确认的证据，本院再审认定事实如下：

2013年4月23日，场站公司通过电子邮件向西岸公司发出《第二期站点交接协议（拟稿）》，提出“经双方协商本批次公交候车亭户外灯箱广告位置于2013年4月1日正式交接”。

2013年5月15日，西岸公司向场站公司发出《关于福州市站台候车亭相关问题情况的函告》，载明：“在贵司始于2012年5月的第二期站点改建过程中，我司陆续发现施工单位未严格按照标书设计要求安装防漏电接地装置，以及存在地下预埋主输电线缆质量不合格等多项重大安全隐患（见附件：《福建省质检院关于电缆线不合格检验报告》）。但贵司至今没有任何反馈意见。……目前上述问题仍未获妥善解决，且至今贵司未依照2012年12月21日会议纪要要求，向我司提供站台建设施工地下管线图纸、第三方监理竣工验收报告、站台安全使用情况证明等资料，导致第贰期189座站点至今尚无法正式交付我司并办理相关移交手续。……我司要求根据出让合同第八条第13点约定，由贵我双方共同或分别提请市灯管办等相关主管部门就上述问题召开专项协调会。”

2013年7月13日，场站公司向西岸公司发出《关于催缴公交站台“出让金”的函》，载明：“（二）189座站台的交接时间上如何补偿，请贵司算出测算依据。（三）西岸公司若对现有电缆线不满意，可由场站公司拆回。由西岸公司再装新电缆，可请施工单位协助。”

2013年7月17日，西岸公司向场站公司发出《关于福州市站台候车亭改造相关问题的复函》，载明：“针对第二期站台地下管线存在重大安全隐患问题，根据灯管办协调会议精神，并结合目前实际情况，我司提出如下两个解决方案：方案一……；方案二……。目前第二期站点已逾期交付长达两年之久，且安全责任等问题拖延至今仍未解决。为此，我司再次提请贵司就上述问题及我司提出的解决方案，予以书面回复，并提出相应解决意见与建议。我司希望贵我双方尽快就上述问题达成相关协议，我司将在协议签署后三个工作日内一次性付清第三期出让金。”

世纪公司在2014年和2015年均作为投保人和被保险人与华安财产保险股份有限公司签订了《公众责任保险单》，对讼争189座站台中的179座站台及广告位投保了公众责任保险。

2015年8月1日，世纪公司（甲方）与福州新世纪文化传播有限公司（乙方）签订《广告代理协议书》，约定：“鉴于甲方系福州市区待改建189座公交站台广告设施所有权人及管理责任人……一、甲方同意委托乙方非独家代理承揽甲方所属的公交候车亭灯箱广告。……”福州新世纪文化传播有限公司先后与金吉列出国留学咨询服务有限公司福州分公司、福州市鼓楼区新东方培训学校、福建凤馨堂餐饮管理有限公司、福建超雅食品有限公司签订《广告发布合同》，在师大站南侧站、浦东西侧（白马河）站、南禅山东侧（南禅山）站、福四中西侧（河下小区）站、道山路南侧（工商银行）站、下杭路站、西二环南路站、铜盘路站、上三路站、琴湖路站、连江中路站、金山大道站、江滨西大道站等公交站点发布广告。

2012年10月11日，场站公司向世纪公司发出《关于拆除连江路公交站台的通知》，载明：“接市政建设开发公司通知，连江路道路进行拓宽改造，沿线公交站台需要更新，请贵司将所属的站点切断所有电源确保安全、广告下架并尽快拆除旧站，新站建成完工后仍由贵司发布广告。”

2015年11月9日，西岸公司向世纪公司发出《关于要求立即移交189座公交站台灯箱广告位置使用权及支付广告位置使用权出让金的函》，载明：“福州世纪银联户外广告有限公司：根据福建省高级人民法院（2015）闵民终字第362号民事判决书认定我司自2013年5月1日起实际使用福州189座公交站台，……基于上述判决，我司要求贵司收到此函后立即向我司移交福州189座公交站台广告位置使用权，并按民事判决书判决的支付标准至实际办理移交为止向我司支付广告位置使用权出让金及违约金。”

2015年11月13日，世纪公司（甲方）与西岸公司（乙方）签订《福州市区189座公交站（点）候车亭灯箱广告位置使用权移交协议书》，载明：“一、甲、乙双方共同确认福州市区189座公交站（点）候车亭灯箱广告位置使用权于2015年11月16日起，由甲方移交给乙方（具体位置详见附件清单）。……”附件《交接点位明细》列明了169座公交站（点）。

本院对原审法院认定的其他事实予以确认。

本院再审认为，本案再审争议焦点是场站公司是否已经向西岸公司交付本案讼争的189座站台广告位使用权。

二审判决认定西岸公司已经实际使用了讼争的189座公交站台发布广告，故场站公司已经履行了相应的交付义务的基本事实依据是：世纪公司是西岸公司的子公司；世纪公司对公交站台广告位的使用权已经届满，已经退出了讼争的189座公交站台的管理使用，西岸公司已经在189座站台上发布商业广告。对此，具体分析如下：

一、关于世纪公司与西岸公司之间的关系问题

首先，判断两个公司之间是否为母子公司，是否关联公司人格混同的关键因素，是两者之间的持股情况、公司的股东状况、公司的实际控制人情况，以及公司的人员、业务、财产等情况。最高人民法院指导案例15号指出，关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格的，构成人格混同。本案中，场站公司并没有提供证据证明西岸公司与世纪公司之间的持股情况，故无法证明西岸公司是世纪公司的控股公司，或者两者均为同一主体所实际控制。相反，西岸公司于原审中提交了世纪公司和西岸公司的工商登记记录，能够证明彼此并不存在持股关系。场站公司也没有证据证明世纪公司与西岸公司之间在组织机构和人员上存在严重的交叉、重叠的情况，一审认定世纪公司员工王胜利、林薇分别对西岸公司出资仅为1627.22元，而西岸公司注册资本为1亿元，故该事实并不足以证明西岸公司与世纪公司之间存在着严重的人员混同现象。此外，虽然西岸公司与世纪公司均从事室外广告发布业务，但场站公司提供的证据尚不足以证明两者之间在经营过程中已经达到了彼此不分的程度。场站公司亦未提交证据证明西岸公司与世纪公司之间存在账簿、账户混同的现象。

其次，对于西岸公司2010年8月13日向场站公司出具的《关于福州世纪银联所属191座市公交候车亭设施整体回购事宜报告》中自称世纪公司是其全资子公司，系西岸公司于特定时间段的单方陈述，世纪公司对此并未认可，且没有证据证明该报告中所称以世纪公司191座站台设施作价及现金入股与场站公司成立公司一事已经实施，故以该报告作为认定西岸公司与世纪公司之间存在母子公司关系的主要证据，有欠妥当。

再次，对于西岸公司职员余培文同时代世纪公司签收三份材料等行为，由于除此之外，并无证据证明余培文或其他西岸公司员工还代签收了世纪公司与场站公司之间的其他文件（事实上均由世纪公司工作人员领取签收），或者以世纪公司的名义参加会议，故以此证明世纪公司与西岸公司之间存在母子公司关系，或者关联公司人格混同，依据不足。

综上，二审判决认定世纪公司是西岸公司的子公司证据不足，构成认定事实错误；场站公司称世纪公司与西岸公司之间是关联公司，人格混同，亦因没有充分证据证明而不能成立。

此外，从二审判决对于此后公交站台广告位置使用权是否已经实际使用的阐述看，二审判决的这一事实认定对于其进一步认定讼争189座站台实际使用的事实有着关键影响，并进而决定了二审判决对本案当事人合同义务履行事实的认定及结论。因此，二审判决基于母子公司关系所作推演的逻辑链条均不能成立。

二、关于西岸公司是否从2013年5月1日起已经实际使用了189座站台的问题

首先，根据当事人在《公交站点（台）候车亭灯箱广告位置使用权出让合同》中的约定，场站公司交付义务的内容包括：核对站台广告牌数量、站台电表过户、完成预埋网管，办理交接手续等。当事人在第一期253座站台的交付情况是：首先，签订《交接协议》，明确交接中所涉主要事项，例如进行前期查勘、统计清点广告牌灯箱（如有不足，需进行增建），并协商5年使用期限的起算时间；然后，签订《灯箱广告位置现状移交确认表》，确认所移交的大小灯箱的“面数”，并验收“站台外观现状”、“候车亭整体稳固情况”、“是否已预埋网管”等，最后双方交接代表签字并盖章、签署日期。此时交付完成。当事人虽然在合同中没有对第二期189座站台的交付方式进行明确约定，但除于2011年12月21日的《会议纪要》作出了“建好一批移交一批”的变更外，并无证据证明当事人对于交付程序、方式及条件进行了任何变更。在此情况下，对第二期站台交付，作出与第一期交付程序、方式及条件相同的解释，更为符合本案实际。而从案件事实看，场站公司主张其进行了交付，但并未提交如双方签订了交接协议、交接清单等之类的直接证据，其在本案中提交的证据均系围绕着西岸公司是否实际接收或者实际使用了讼争的站台发布广告。

其次，从当事人围绕第二期站台的交付所为行为看，场站公司于2013年4月23日通过电子邮件向西岸公司发出《第二期站点交接协议（拟稿）》，提出“经双方协商本批次公交候车亭户外灯箱广告位置与2013年4月1日正式交接”。2013年5月15日、2013年7月13日、2013年7月17日西岸公司与场站公司三份往来函件则对电缆质量等问题提出异议，西岸公司并表示“（电缆质量等问题）导致第二期189座站点至今尚无法正式交付我司并办理相关移交手续。”“针对第二期站台地下管线存在重大安全隐患问题，根据灯管办协调会议精神，并结合目前实际情况，我司提出如下两个解决方案：方案一……；方案二……我司再次提请贵司就上述问题及我司提出的解决方案，予以书面回复”。对此，场站公司则未再回复。这说明，双方对于第二期189座站台的交付事宜，作出了准备办理移交手续的意思表示，并开始拟订修改《第二期站点交接协议》和《移交清单表》，协商交付事宜，但因存在争议而并未完成交付。二审判决认定以2013年5月1日作为实际交付使用日，显然与事实相悖。

再次，从举证责任分配看，西岸公司主张场站公司违约，已经完成了初步证明责任，场站公司提出反驳，并主张西岸公司已经实际使用讼争站台发布广告，即负有证明自己主张的证明义务，如不能完成，则应承担不利后果。场站公司为了证明该主张，提供了福州市台江区公证处、厦门市鹭江公证处的公证书，证明在2014年1月、2015年1月，讼争的189座公交站台候车亭上，有174座上已经发布了商业广告。但这些站台灯箱广告位置使用权人是谁，上述证据本身以及结合本案其他相关证据均无法证明。二审法院认为应当由西岸公司举证证明当时站台灯箱广告位置使用权人不是西岸公司，并以其不能证明站台灯箱广告位置使用权人是世纪公司而不是西岸公司为由，认定应由西岸公司承担举证不能的不利后果，在举证责任的分配上显然存在错误。由上所述，场站公司因未完成相应举证证明责任而应承担不利后果，故二审认定西岸公司实际使用讼争的189座公交站台发布商业广告，证据不足。

第四，西岸公司分别与福建福晟房地产开发有限公司、福建蓝房网格科技有限公司签订了站台广告发布合同，并据此在紫阳路等5座站台发布了广告，但这仅占讼争189座站台数量的约2.65%，而且西岸公司提交了其与世纪公司签订的《广告代理协议书》及有关支付费用的银行凭证，因此，据此推定西岸公司已经实际使用了189座站台发布广告，依据不足。

第五，西门站台发生交通事故导致公交站牌损坏后，西岸公司收取了西门站台理赔款，但西岸公司提交了已将该款项支付世纪公司的票据，二审法院以系世纪公司与西岸公司内部款项往来关系为由予以否定，基于前述有关两者之间是否为母子公司关系的分析，二审判决的这一认定依据不足。

最后，根据世纪公司在2014年和2015年与华安财产保险股份有限公司签订的《公众责任保险单》及《保险条款》和所附范围清单，世纪公司在2014年和2015年期间对讼争189座站台中的179座站台及广告位投保。2015年8月1日，世纪公司与福州新世纪文化传播有限公司签订《广告代理协议书》，约定“甲方（世纪公司）系福州市区待改建189座公交站台广告设施所有权人及管理责任人”，并约定由福州新世纪文化传播有限公司代理世纪公司所属的189座公交候车亭灯箱广告等。二审中，西岸公司提交了2010年12月至2015年1月期间，世纪公司缴纳讼争189座站台中的部分站台电费的发票；西岸公司于再审中提交了其于2016年1月向国网福建省电力有限公司福州供电公司申请讼争189座站台中的169座用电过户以及两者之间签订的《电费结算协议》，这能够证明世纪公司在2016年1月之前一直是讼争189座站台中的169座站台的电费缴纳主体。此外，世纪公司于2015年11月10日向西岸公司发函，亦承认其实际使用管理讼争189座公交站台灯箱广告位置，并与西岸公司签订移交协议，同意于2015年11月16日移交给西岸公司。因此，世纪公司一直在实际使用讼争站台灯箱广告位的事实，具有高度可能性，二审判决认定世纪公司于2012年5月之后就退出了本案讼争189座公交站台的管理使用，依据显然不足。

综上所述，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零八条之规定，二审判决认定西岸公司从2013年5月1日起已经实际使用了189座站台、场站公司因此完成了交付义务的事实依据不足，本院予以纠正。

根据本院再审认定的事实，西岸公司已经于本案二审判决之后的2015年11月16日实际使用了讼争189座站台中的169座站台广告位置使用权，但因场站公司不能证明西岸公司已经实际使用了其余20座站台广告位置使用权，故应由其承担举证不能的不利后果。场站公司应当依约履行交付该20座站台广告位置使用权的合同义务。因双方当事人未对第二期189座站台逾期交付的违约责任进行约定，因此，一审法院认定第一期站台逾期交付的违约责任条款并不当然适用于第二期的违约责任承担，故对西岸公司请求场站公司支付逾期交付站台违约金973.62万元不予支持，并无不当。根据《出让合同》第七条第2款的约定，场站公司若迟延交付公交站台广告位，则西岸公司对站台广告位置的使用期限相应顺延。因此，本院认定西岸公司对本案讼争189座公交站台中的169座站台广告位置使用权的使用期限为2015年11月16日起至2020年11月15日止，剩余20座站台广告位置使用权的使用期限自实际交付之日起计算5年。

鉴于2015年11月16日西岸公司已实际使用讼争189座公交站台中的169座（占比89.42%），根据公平原则，其应支付相应比例的公交站台广告位置使用权出让金，故西岸公司应向场站公司支付第三期广告位置使用权出让金1306万元中的89.42%即1167.83万元，并从2015年11月16日起计付逾期付款违约金。虽然双方在《出让合同》第四条第2款约定按未付款项金额的日千分之一计算，但场站公司因西岸公司未支付广告使用费而造成的损失仅有利息损失，并且其至今尚有20座公交站台广告位置尚未交付，故根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，合同约定日千分之一的违约金标准过高，本院调整为按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算。至于剩余的20座公交站台广告位置使用权出让金，西岸公司享有先履行抗辩权，应于场站公司交付之后再行支付。

综上所述，西岸公司的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销福建省高级人民法院(2015)闽民终字第362号民事判决；

二、撤销福建省福州市中级人民法院(2014)榕民初字第250号民事判决；

三、西岸传媒股份有限公司对本案讼争的189座公交站点(台)中已经实际使用的169座公交站点(台)候车亭广告位置使用权顺延至2020年11月15日止；

四、福州城市客运场站运营有限公司于本判决生效之日起十五日内向西岸传媒股份有限公司交付第二期189座站台中的剩余20座站台广告位置使用权，并按实际交付时间顺延广告位置使用权的5年使用期限；

五、西岸传媒股份有限公司在本判决生效之日起十五日内向福州城市客运场站运营有限公司支付公交站点(台)候车亭广告位置使用权出让金1167.83万元，并以1167.83万元为基数，自2015年11月16日起计至实际还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍支付逾期付款违约金；

六、西岸传媒股份有限公司在福州城市客运场站运营有限公司向其交付第二期189座站台中的剩余20座站台广告位置使用权后十五日内向福州城市客运场站运营有限公司支付公交站点(台)候车亭广告位置使用权出让金138.17万元；

七、驳回福州城市客运场站运营有限公司的其他诉讼请求；

八、驳回西岸传媒股份有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费122728元，由福州城市客运场站运营有限公司负担85910元，西岸传媒股份有限公司负担36818元；反诉案件受理费40077元，由福州城市客运场站运营有限公司负担16031元，西岸传媒股份有限公司负担24046元。二审案件受理费202682元，由福州城市客运场站运营有限公司、西岸传媒股份有限公司各负担101341元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　贾劲松

代理审判员　　王林清

代理审判员　　高　榉

二〇一七年十二月七日

书　记　员　　柳　凝