中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2015）民申字第2788号

再审申请人(一审原告、二审上诉人)：宫本武，男，1957年5月5日出生，汉族。

委托代理人：施宪章，内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区司法局靠山街道法律服务所法律工作者。

委托代理人：石光，内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区司法局靠山街道法律服务所法律工作者。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：牡丹江市大东建筑总公司。

法定代表人：刘呈宇，该公司总经理。

委托代理人：段晓强，该公司员工。

被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：段晓强，男，1956年5月4日出生，汉族。

再审申请人宫本武因与被申请人牡丹江市大东建筑总公司（以下简称大东公司）、段晓强建筑工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院（2014）内民一终字第00013号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

宫本武申请再审称：一、本案二审认定的基本事实缺乏证据证明。本案的基本事实是：2013年，段晓强通过不当关系联系到扎兰屯市交通局发包修建萨马街至桂花南公路工程。2013年5月22日，段晓强因没有合法资质而挂靠牡丹江市大东建筑总公司，以其名义承包修建公路工程。大东公司违法给段晓强出具《授权委托书》，注明委托段晓强为项目负责人。2013年6月12日，经串通大东公司用其资质参加投标而中标。2013年6月12日发包人扎兰屯市交通局同大东公司之间签订内蒙古扎兰屯市萨马街至桂花南公路《合同协议书》，中标通知书和《合同协议书》上均标明承包人项目经理王钢柱、项目总工姜涛，依法只有项目经理才是法定项目负责人，但这二人根本不在施工现场。2013年6月18日，段晓强以大东公司名义将工程违法转包给张景信。为了规避法律故意签订所谓《内部承包合同》和《补充协议》。至2013年8月31日，张景信再将工程违法转包给宫本武实际施工。双方签订《转让工程协议书》、《交接协议书》，转让费135万元人民币，段晓强为见证人。2013年9月3日，段晓强以大东公司名义同宫本武再签订《工程内部承包合同》，未加盖公司公章。2013年9月7日，段晓强出具欠据，借宫本武3万元人民币，欠据注明此款从中介佣金中扣除字样。宫本武基本完成修路工程的实际施工。2014年5月25日，段晓强同郑学文之间签订《转交协议》，段晓强私下将工程转让给郑学文。2014年5月26日，大东公司同段晓强签订《解除承包合同协议书》，重新授权本项目负责人为郑学文，而郑学文违约，将宫本武实际施工基本完成的工程再违法转包他人且不付宫本武垫付花费的工程款和转让费用，因此发生争执纠纷。二、本案二审判决适用法律确有错误。二审适用的法律根本不调整本案，与案件性质明显不符。三、应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人的事由，未参加诉讼。本案第三人段晓强属当事人列置错误，依本案基本事实，段晓强应是本案被告身份，不是第三人身份，为依法查清本案基本事实，明确各方应承担的民事责任，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，发包人扎兰屯市交通局、违法转包人张景信、违法转包人郑学文应当是被告身份参加诉讼。以上当事人必须共同参加进行诉讼，是否承担民事责任，需经审理确认，不能遗漏当事人，才符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。四、本案二审判决遗漏诉讼请求。二审判决简单驳回诉讼请求，维持原判，违反法律规定，是拒绝裁判，遗漏诉讼请求。宫本武依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第八项、第十一项之规定申请再审。

本院认为，根据宫本武的再审申请理由，本案再审审查涉及的问题包括：一、大东公司是否应向宫本武给付工程款和违约损失1932989元；二、本案是否存在应当参加诉讼的当事人而未参加的情况；三、本案是否存在遗漏诉讼请求的情况。

关于大东公司是否应向宫本武给付工程款和违约损失1932989元的问题。本案宫本武是在涉案工程施工过程中，通过与他人签订转让协议，中途承接涉案工程，并在工程未完工的情况下退出施工。其后，涉案工程于2013年9月停工，且根据该涉案工程项目办公室发布的文件显示，截至2013年9月21日，涉案工程仅完成合同33%。截至2015年3月20日，涉案工程仍未全部完工，工程未经竣工验收，发包方亦未与承包单位大东公司结算。因此，涉案工程的总工程价款尚不能确定，且宫本武未提交证据对其完成的工程量部分予以证明，其作为转承包人亦未约定按照形象进度付款，因此，二审法院认定宫本武现诉请要求给付工程款，不符合竣工验收后给付工程款的法定条件，并无不当。鉴于在一审法庭询问中，宫本武称在2014年10月23日找过该工程发包方扎兰屯市交通运输局，扎兰屯市交通运输局表示该工程还未验收，待竣工验收合格后会给宫本武及郑学文的施工队出具工程量及工程款的明细，故宫本武可在涉案工程竣工验收后向相关主体主张权利要求给付工程款。此外，宫本武主张大东公司向其赔偿违约损失244000元，缺乏相应的事实依据，二审法院未予支持，亦无不当。故宫本武的该项申请再审理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于本案是否存在应当参加诉讼的当事人而未参加的情况。宫本武认为本案中段晓强应当属于被告，且发包人扎兰屯市交通局、转包人张景信、郑学文均应作为被告共同参加诉讼。本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。本案宫本武系直接起诉要求承包人大东公司向其支付相关工程款，并未将段晓强、发包人和转包人列为被告，且根据前述法律规定，上述主体并非必要共同诉讼当事人，一、二审法院未追加为共同被告并无不当。宫本武关于本案遗漏当事人的再审理由，不能成立。

关于本案是否存在遗漏诉讼请求的问题。宫本武认为二审法院未审理其请求事项，简单驳回其诉讼请求属于拒绝裁判，遗漏诉讼请求。本院认为，二审法院基于查明的事实认定宫本武主张工程款的请求不符合竣工后给付工程款的法定条件，并根据举证责任分配规则，认定宫本武对其请求支付工程款及赔偿损失的诉讼没有提出相应的证据予以证明，从而驳回宫本武的诉讼请求，是在对本案事实进行查明的基础上作出的判决，对宫本武诉讼请求进行了回应，符合法律规定，并不存在遗漏诉讼请求的情形。故宫本武该项再审理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十一项规定的事由，本院不予认可。

综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决处理结果亦无不当。宫本武的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第八项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回宫本武的再审申请。

审　判　长　　方金刚

代理审判员　　梅　芳

代理审判员　　郁　琳

二〇一五年十二月八日

书　记　员　　李　洁