中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）最高法民申3079号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江大地交通工程有限公司，住所地浙江省台州市仙居县南峰街道环城南路374号。

法定代表人：徐华根，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陶明，该公司员工。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：陈欲糖，男，1963年2月10日出生，汉族，住福建省平潭县。

委托诉讼代理人：程远省，河南世纪通律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：河南中融建设投资有限公司，住所地河南省新乡市高新区化工路23号街坊。

法定代表人：洪明耀，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王洋洋，河南英伦律师事务所律师。

再审申请人浙江大地交通工程有限公司(以下简称大地公司）因与被申请人陈欲糖、河南中融建设投资有限公司（以下简称中融公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2016）豫民终873号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

大地公司申请再审称：一、原判决未对陈欲糖提供证据的真实性进行核实。陈欲糖提供仅有董末顺签字的证据材料以证明董末顺代表大地公司，但原审法院未传唤董末顺到庭或追加董末顺为第三人。大地公司与中融公司之间的合作框架协议真实性存疑，原审法院在没有原件的基础上认定该份证据的真实性，并且回避了大地公司提出的对公司印章真实性进行鉴定的申请。二、原判决认定大地公司向中融公司进行总承包，大地公司又分包给陈欲糖，有违案件真实。第一，二公司之间的合作框架协议缺乏真实性和法律依据；第二，高速公路施工工程必须是进行公开招投标，任何人可以获知案涉工程的真实施工承包单位，大地公司从未参与案涉招投标事宜；第三，陈欲糖从未接触除董末顺以外的其他大地公司员工，也从未向大地公司索要支付的履约保证金；第四，如排除大地公司与中融公司之间的合作框架协议的真实性问题，该份协议的效力也存在问题。三、原判决认定大地公司承担还款责任是错误的。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，而承担无效合同返还责任的人应是取得财产的人。综合本案事实，取得财产的人是中融公司与董末顺个人，因此陈欲糖应当要求中融公司与董末顺返还财产。另外，大地公司还提交了河南省辉县市公安局经侦大队于2017年9月1日出具的《证明》作为新的证据。综上，大地公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定申请再审，请求撤销二审判决，并依法改判，案件受理费由陈欲糖、中融公司承担。

中融公司提交意见称：原判决认定中融公司收取陈欲糖缴纳的履约保证金无合同依据。中融公司与大地公司于2012年6月11日签订的《合作框架协议书》原件已经找到，可以证实双方存在建设工程施工合同关系，中融公司收取的是大地公司的履约保证金，而非陈欲糖的履约保证金。因此，中融公司不应承担返还陈欲糖800万元履约保证金的责任。另外，大地公司与董末顺涉嫌诈骗犯罪，应驳回陈欲糖的诉请，将本案移交公安机关处理。

本院认为，根据大地公司提出的再审申请事由，本案再审审查主要涉及以下问题：

一、关于大地公司是否应承担返还履约保证金责任的问题

大地公司以其与中融公司不存在建设工程承包合同关系，未在《合作框架协议书》及收条上加盖公司印章，未收取案涉工程款项为由，主张大地公司不应承担返还履约保证金的责任。经审查，首先，二审判决并未认定大地公司与中融公司之间存在建设工程承包合同关系，因此大地公司该项意见与原审的认定不符；其次，依据《中华人民共和国民法通则》第三十八条“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人”和第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，董末顺作为大地公司的法定代表人，以大地公司名义在《合作框架协议书》及收条上签字应视同为大地公司的行为，大地公司应当承担相应责任。虽然大地公司工商登记显示董末顺自2012年7月13日起不再担任该公司法定代表人，但大地公司并未将该事实告知陈欲糖，陈欲糖仍有理由相信董末顺的行为是代表大地公司的职务行为。故大地公司应对董末顺的行为承担相应的民事责任。关于两份合作框架协议的效力问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，陈欲糖系自然人，无建筑施工企业资质，故该两份框架协议均为无效。对于无效合同的处理，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，大地公司作为两份合作框架协议及收条的签约主体，应承担返还履约保证金1000万元的民事责任。原判决的认定并无不当。大地公司还以其未获得履约保证金为由，主张履约保证金的返还主体应为实际取得合同利益的中融公司与董末顺，但陈欲糖向中融公司交付800万元履约保证金是基于其与大地公司之间的合同关系以及大地公司的指示，根据合同相对性原则，大地公司应承担合同无效后的财产返还责任。大地公司的该项再审申请理由不能成立。

二、关于原审是否存在程序违法的问题

大地公司主张原审法院未传唤董末顺到庭或追加董末顺为第三人，程序不当。经审查，董末顺系大地公司原法定代表人，并非本案当事人，且其与本案的处理结果也无法律上的利害关系，故原审法院未传唤或追加为第三人并无不当。大地公司还主张一审法院对其提出的对《合作框架协议书》中大地公司印章鉴定的申请未予准许不当，但二审判决对《合作框架协议书》并未予以采信，是否准许鉴定申请并不影响本案的处理结果。大地公司的该项再审申请理由不能成立。

另外，大地公司提交的河南省辉县市公安局经侦大队出具的《证明》载明，董末顺涉嫌合同诈骗已经立案，目前还在侦查过程中。但该《证明》无法证实董末顺个人涉嫌刑事犯罪与本案民事纠纷有何关系，不能推翻原判决的认定。

综上，大地公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回浙江大地交通工程有限公司的再审申请。

审 判 长　　梅　芳

审 判 员　　杨立初

审 判 员　　方金刚

二〇一七年十月十七日

法官助理　　范怡倩

书 记 员　　汤艳飞