中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2011)民申字第492-1号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：徐州市第六建筑安装工程公司。

法定代表人：郭孝领，该公司经理。

委托代理人：王彦鹏，吉林浩原律师事务所律师。

委托代理人：房卓，吉林北振律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：松原市东北商场有限责任公司。

法定代表人：徐志强，该公司总经理。

委托代理人：王立民，该公司副经理。

被申请人（一审第三人、二审上诉人）：安宪福。

委托代理人：董焕成，松原市兴原法律服务所法律服务工作者。

再审申请人徐州市第六建筑安装工程公司（以下简称徐州六建）因与被申请人松原市东北商场有限责任公司（以下简称东北商场）、安宪福建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省高级人民法院（2014）吉民再终字第14号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

徐州六建向本院申请再审称：（一）一、二审法院关于徐州六建承建东北商场新营业楼工程的总价款为2392.1716万元，以及徐州六建在第一次起诉后增加的诉讼请求590万元工程款不成立的事实认定错误。1.东北商场新营业楼工程总价款应为2983.9856万，而非2392.1716万元。一、二审法院认定工程总价款所依据的主要证据是，2003年5月20日松原市建设局颁发的2003第24号《建设工程中标通知书》，2004年1月5日徐州六建向东北商场提交的《建筑工程结算书》，2006年6月15日东北商场与徐州六建签订的《东北商场营业楼验收付款协议书》（以下简称《验收付款协议书》）。但是，第一，东北商场与徐州六建并没有按中标通知书及中标合同履行，而是按工程实际价款结算。第二，《建筑工程结算书》系东北商场自己出具，并非徐州六建向东北商场提交，不能代表徐州六建的意思表示。第三，根据徐州六建申请再审提供的新证据吉林省嘉通工程咨询有限公司（以下简称嘉通公司）出具的证明，嘉通公司从未接受过东北商场的委托对徐州六建承建的东北商场土建工程的造价进行审核，东北商场也从未向嘉通公司提供涉案工程的建筑工程结算书及相关资料。第四，《验收付款协议书》中提到的工程款2392.1716万元并不是实际的工程款数额，而是东北商场用老营业楼三楼抵偿所欠徐州六建部分工程款后剩余工程款的数额。第五，徐州六建与东北商场签订的与工程总价款有关的三个协议书，即2003年7月16日《补充协议书》、2006年1月9日《决算协议书》、2006年2月22日《协议书》，其实际签章时间虽然与协议书标注的时间不一致，但确系双方的真实意思表示，应为合法有效。2.徐州六建在第一次起诉后增加的诉讼请求590万元工程款真实有效，应当得到支持。（1）2006年2月22日，东北商场承诺用东北商场老营业楼三楼抵偿590万元工程款。2007年2月，徐州六建提起本案诉讼时认为这笔工程款已经到位，过户只是时间问题，所以没有列入最初的诉讼请求以减少诉讼费用。但是，东北商场至2007年4月仍未将老营业楼过户到徐州六建名下，后经了解才得知该房屋系违章建筑办不了房照，也基本没有什么价值。因此，徐州六建才增加该项诉讼请求，并要求东北商场补签了前述三个协议。该590万元工程款包含在决算书工程总价款2983.9856万元中。（2）2007年2月4日《东北商场工程付款协议书》系东北商场法定代表人徐志强通过偷盖徐州六建公章的方式形成，不存在徐州六建与东北商场在本案诉讼前就已对本案诉讼成败结果进行约定的事实，徐志强在本案诉讼中对偷盖公章一节已予承认。并且，该协议书约定，如徐州六建败诉，双方仍按2006年10月26日的以物抵债协议履行。但是，徐州六建与东北商场没有签订过以物抵债协议，证明该协议系虚假的协议。（3）关于徐州六建参与东北商场于2006年10月22日组织的以房抵债抓阄为何没有涉及该笔590万元工程款的问题，是因为当时东北商场已承诺用老营业楼三楼抵偿590万元工程款，徐州六建认为该笔债权已经实现，所以在抓阄时才未涉及。（二）一、二审法院关于东北商场欠徐州六建工程款的数额为3813248元的认定错误，东北商场所欠工程款数额应为1690万元，东北商场已抵偿给徐州六建9个商铺，其价值待评估后抵扣所欠工程款。1.东北商场所欠1690万元工程款由两部分组成：一是东北商场承诺用老营业楼三楼抵偿但未实际履行的590万元工程款，二是东北商场与徐州六建于2006年11月22日签订的《东北商场工程付款协议书》确定的1100万工程欠款。在该付款协议书中，东北商场放弃了要求徐州六建赔偿工程质量损失300万元的权利，双方一致认定东北商场所欠徐州六建工程款数额为1100万。该协议书系双方的真实意思表示，应为合法有效，一、二审法院对该协议书的效力不予认可是错误的。该协议书的签订时间与其标注时间一致，并非是在徐州六建起诉之后签订，鉴定机构的鉴定结论并未否定该协议签订时间的真实性。徐州六建在2007年2月14日起诉时就在诉状中陈述“双方在2006年11月22日达成了《东北商场工程付款协议书》”，并且向法院提交了该协议，因此不存在徐州六建在起诉后与东北商场签订该协议的事实。2.一、二审法院关于东北商场已用20个商铺抵偿徐州六建工程款的认定是错误的，实际抵偿工程款的商铺数量为9个。首先，东北商场实际抵偿给徐州六建的商铺为17个，而不是一、二审法院认定的20个，因为有3个商铺一直空着，徐州六建从来没有处理过也没有使用过，不应认定为已抵偿给徐州六建。并且，根据徐州六建申请再审提供的新证据“房屋买卖协议”，可以证明这3个商铺已卖给刘丽。其次，东北商场抵偿给徐州六建的17个商铺，其中有8个商铺是用于抵偿东北商场欠徐州六建的其他款项，与本案的工程款无关。因此，实际抵偿工程款的商铺为9个。3.东北商场抵偿给徐州六建的9个商铺，其价值应通过评估机构进行评估。（三）一、二审法院对徐州六建的第三项诉讼请求“判令安宪福与东北商场通过恶意串通，损害徐州六建的利益所取得的东北商场房产，以折价方式返还给徐州六建，或者以拍卖方式将所得价款返还给徐州六建，用以偿还东北商场所欠工程款本金及利息”没有进行审理，系适用法律错误。综上，徐州六建依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审，请求：1.撤销一、二审判决，依法对本案进行再审；2.判令东北商场给付徐州六建工程款1690万元及利息，利息的计算方案为：1100万元自2003年12月15日起至给付之日止按月利二分五计算，590万元自2006年8月21日起至给付之日止按银行同期同类贷款利率计算；3.徐州六建有权在其承建的东北商场营业楼地上三层范围内行使工程价款优先受偿权；4.东北商场与安宪福恶意串通损害徐州六建利益所取得的东北商场房产，应以折价方式返还给徐州六建，或者进行拍卖将所得价款返还给徐州六建，用以偿还东北商场所欠工程款及利息。

本院审查查明：安宪福在本案一审诉讼中向法院提交了委托单位为吉林省松原市公安局、鉴定机构为辽宁仁和司法鉴定中心的“辽仁文鉴字【2011】第092801号文书司法鉴定意见书”，该鉴定意见书记载：标称时间为“2003年7月16日”的《补充协议书》、标称时间为“2006年1月9日”的《决算协议书》、标称时间为“2006年2月22日”的《协议书》，该三份检材上的三枚“松原市东北商场有限责任公司”公章印文，均与所送的2006年10月以后的比对样本印文相近，反映出该时间段盖印的特点；标称时间为“2006年8月16日”的《东北商场营业楼验收付款补充协议书》、标称时间为“2006年9月6日”的《东北商场营业楼验收付款补充协议书》、标称时间为“2006年11月22日”的《东北商场工程付款协议书》，该三份检材上的三枚“松原市东北商场有限责任公司”公章印文相近，反映出同一时间盖印的特点，但受所送的比对样本印文数量所限，其具体盖印时间无法确定。

另查明，安宪福在本案一审诉讼中向法院提交了东北商场法定代表人徐志强于2011年9月8日向松原市公安局自首，由松原市公安局经侦支队对徐志强进行讯问的笔录。该笔录记载徐志强陈述：1.“我来自首，主动交代我和李厚洲合谋签订虚假‘补充协议书’、‘决算协议书’等，为了打官司，虚假提高工程价款这件事。”2.“2007年4月份，李厚洲又找到我说：‘现在出差头了，咱们补签的协议书上的数额与原先的决算数不符，原先的决算数在2006年6月15日有安宪福签字的协议书上有。’我俩当时想了多时也没想出什么好办法……过后，李厚洲想起了我们东北商场老营业楼是他2003年由他请工无偿帮着建的，就这样，李厚洲想出再补签一个协议，就是‘2006年2月22日协议书’，协议规定用我们东北商场老营业楼三楼整体营业面积偿还乙方李厚洲工程款590万元，用这个方法堵上了漏洞。”

还查明，在本院组织的再审审查询问过程中，徐志强就原审认定为虚假的6份协议是否为倒签，以及具体的签订时间为何，陈述称“具体时间不记得了，以在公安局的陈述为准”。

本院认为，根据徐州六建申请再审的事实理由，本案再审审查的焦点问题为：1.一、二审法院关于徐州六建承建的东北商场新营业楼总工程款为2392.1716万元的认定，以及对徐州六建起诉后增加的诉讼请求590万元工程款不予认定是否错误；2.一、二审法院关于东北商场欠徐州六建工程款3813248元的认定是否错误；3.一、二审法院是否遗漏了徐州六建的第三项诉讼请求。

关于东北商场新营业楼总工程款的数额以及徐州六建起诉后增加的诉讼请求590万元工程款是否应予认定的问题。根据双方均无争议的证据，东北商场与徐州六建于2006年6月15日签订的《东北商场营业楼验收付款协议书》，其上明确记载工程款的总决算额为2392.1716万元，该协议书上同时有东北商场的债权人安宪福的签字确认。徐州六建申请再审称，该验收付款协议书上记载的数额未包括东北商场用老营业楼三楼抵偿徐州六建工程款的590万元。对此，本院认为，首先，徐州六建据以主张工程款为2983.9856万元的“2006年1月9日决算协议书”，经鉴定其签章时间应为2006年10月以后，结合东北商场法定代表人徐志强在公安机关自首时的陈述以及在本院询问过程中的陈述，“2006年1月9日决算协议书”不应采信。其次，徐州六建于2006年10月22日参加了东北商场组织的以房抵债抓阄，在该次抓阄过程中，徐州六建是以总工程款2392.1716万元为基数，扣除东北商场前期已经支付给徐州六建1293.9856万元，再扣除徐州六建因工程质量问题同意赔付东北商场300万元之后，以东北商场未付工程款800万元为标准参与抓阄。徐州六建申请再审称，其在抓阄时未主张2392.1716万元以外的590万元工程款，是因为其认为该笔590万元工程款已由东北商场用老营业楼抵偿。但是，徐州六建据以主张该笔590万元工程款的证据“2006年2月22日协议书”，经鉴定其签章时间应为2006年10月以后，结合东北商场法定代表人徐志强在公安机关自首时的陈述以及在本院询问过程中的陈述，“2006年2月22日协议书”不应采信。此外，徐州六建申请再审提交了新证据“嘉通公司出具的证明”，用以否定《建筑工程决算书》。对此，本院认为，一、二审法院在判决中明确表述“嘉通公司未做出审定”，同时，一、二审法院据以认定总工程款数额的依据也并非仅仅为《建筑工程决算书》。综上，一、二审法院关于总工程款为2392.1716万元的认定正确，对徐州六建在第一次起诉后增加的诉讼请求590万元工程款不予认定并无不当。徐州六建该项再审申请理由不能成立。

关于东北商场欠徐州六建工程款数额的问题。本院认为，首先，如前所述，工程款总额应认定为2392.1716万元，双方均认可东北商场已支付徐州六建1293.9856万元，故在以房抵债抓阄之前，东北商场尚欠徐州六建约1100万元工程款。其次，由于工程质量问题，东北商场与徐州六建协商确定从工程款中扣除300万元。对此，徐州六建申请再审称，在双方2006年11月22日签订的《东北商场工程付款协议书》中，东北商场放弃了要求徐州六建赔偿工程质量损失300万元的权利。但是，根据辽仁文鉴字【2011】第092801号文书司法鉴定意见书，以及东北商场法定代表人徐志强在公安机关自首时的陈述以及在本院询问过程中的陈述，证据“2006年11月22日东北商场工程付款协议书”不应采信。第三，徐州六建于2006年10月22日以800万元工程款为标准参与东北商场组织的以房抵债抓阄，一、二审法院认定徐州六建通过抓阄已分得20个商铺，其抓阄确定但最后未实际取得的还有18个商铺。对此，徐州六建申请再审称实际取得17个商铺，其中用于抵偿涉案工程款的商铺只有9个。本院认为，徐州六建虽主张东北商场还欠有其他债务，17个商铺当中的8个商铺是用于抵偿其他债务，但是，徐州六建未提供所称其他债务的证据，并且，2006年10月22日以房抵债明细表上明确记载徐州六建项目负责人李厚洲参与抓阄，其分配标准正是800万元工程款。此外，徐州六建申请再审提交新证据“房屋买卖协议”，用以证明一、二审法院认定的20个商铺中有3个徐州六建并未取得。本院认为，徐州六建提交的该份证据只能证明所涉3个商铺目前的权利状况，与2006年10月22日徐州六建是否取得该3个商铺没有关联。综上，一、二审法院关于东北商场欠徐州六建工程款3813248元的认定并无不当。徐州六建该项再审申请理由不能成立。

关于一、二审法院是否遗漏了徐州六建的第三项诉讼请求的问题。首先，该项申请再审理由属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十一项规定的情形，而非徐州六建主张的第二百条第六项的情形。其次，从性质与内容来看，徐州六建的第三项诉讼请求并未超出其前两项诉讼请求的范围，即“徐州六建就其承建的东北商场新营业楼对东北商场所欠的工程款享有优先受偿权”，对此，一、二审法院进行了审理并作出了相应判决；至于徐州六建在该项诉讼请求中所主张的“安宪福与东北商场通过恶意串通损害徐州六建利益”，其属于事实认定的范畴。综上，一、二审法院并未遗漏徐州六建的第三项诉讼请求。徐州六建该项再审申请理由不能成立。

综上，徐州六建的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定,裁定如下：

驳回徐州市第六建筑安装工程公司的再审申请。

审判长　　李明义

审判员　　高　珂

审判员　　苏　戈

二〇一六年六月十七日

书记员　　隋　欣