中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2013）民申字第842号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：中国工商银行股份有限公司雅安分行。

负责人：周晓保，该分行行长。

委托代理人：毛伟，四川融坤律师事务所律师。

委托代理人：杨旭，四川融坤律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：四川省雅安鑫源城市建设开发有限责任公司。

法定代表人：邹华，该公司董事长。

委托代理人：李佐洪，四川天责律师事务所律师。

再审申请人中国工商银行股份有限公司雅安分行（以下简称工行雅安分行）因与再审申请人四川省雅安鑫源城市建设开发有限责任公司（以下简称鑫源公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2012）川民终字第611号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

工行雅安分行申请再审称：（一）二审判决认定的部分基本事实缺乏证据证明。1.二审判决认定“确有建造成本上升的可能”缺乏证据证明。2.二审判决认定工行雅安分行与鑫源公司“约定修建的房屋由6层变更为18层电梯公寓”及“合同签订后双方共同向有关部门申请建成电梯公寓”缺乏证据证明。3.二审判决认定鑫源公司未造成工行雅安分行利益受损缺乏证据。4.二审判决认定“双方共同向有关部门申请建成电梯公寓”以及“工行雅安分行亦致函鑫源公司要求购买电梯公寓”，认定“鑫源公司为追求利润单方建成电梯公寓与事实不符”，缺乏证据证明。（二）二审判决适用法律确有错误。1.二审判决适用《中华人民共和国合同法》第七十七条属于适用法律确有错误。《联合开发商住楼协议》和《联合开发住宅楼的补充协议》是有效的土地使用权转让合同和房屋买卖合同。《综合楼设计委托书》不能视为双方当事人对房屋买卖合同的变更。即便进行了变更，应适用《中华人民共和国合同法》第七十八条规定，因约定内容不明，推定为未变更。2.二审判决适用情势变更原则是错误的。3.一审法院进行司法鉴定严重违反法律规定。4.根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条的规定，合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。工行雅安分行从未变更合同，鑫源公司交付房屋不符合合同的约定，应承担违约责任。（三）二审判决超出诉讼请求。1.工行雅安分行的诉讼请求和鑫源公司的反诉请求均未主张对房屋的销售价款600元/㎡进行调整，判决工行雅安分行向鑫源公司支付1810.90元/㎡的房款，超出当事人诉讼请求。2.二审判决在鑫源公司未请求变更合同的情形下，不能依职权超出解除合同的诉讼请求径行裁判。工行雅安分行依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项的规定申请再审。

鑫源公司申请再审称：（一）二审判决认定的事实缺乏证据证明。1.认定工行雅安分行支付的2551645.30元为购房款缺乏证据证明。2.二审法院认定的25套房屋中有4套由工行雅安分行委托销售，无法再次销售，二审判决处理错误。（二）二审判决适用法律确有错误。1.双方于2000年8月26日签订的《联合开发商住楼协议》违反法律的强制性规定，以合法形式掩盖非法目的，属于无效的土地使用权转让合同。2.双方于2000年8月27日签订的《联合开发住宅楼的补充协议》系从协议，亦为无效。（三）二审判决超出诉讼请求。在争议双方均坚持不鉴定情况下，一审法院仍决定对鑫源大厦成本价进行鉴定，判决鑫源公司以1810.90元/㎡向工行雅安分行销售房屋，是在当事人对交易标的物没有合意的情况下，强制当事人交易，超出双方当事人的请求范围。另外，应按照票据记录金额认定鑫源大厦的建筑安装工程费。若25套房屋判给工行雅安分行，其销售费用和税费也不应由鑫源公司承担。鑫源大厦开发单位成本价为2981.56元/㎡。（四）鑫源公司申请一审法院调查收集相关证据，包括对工行雅安分行相关经办人员进行调查，但一审法院对绝大部分申请内容未调查收集。鑫源公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项、第十一项的规定申请再审。

本院认为，本案再审审查主要涉及以下问题：

（一）关于《联合开发商住楼协议》、《联合开发住宅楼的补充协议》的效力问题

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。本案双方当事人在《联合开发商住楼协议》中约定，工行雅安分行只提供土地，概不承担其他任何经济责任，无论该项目开发结果盈利与否，必须保证工行雅安分行分得170万元作为土地投入的全额回报。二审判决认定《联合开发商住楼协议》为土地使用权转让合同，并无不当。另外，《中华人民共和国房地产管理法》第三十九条规定的“完成开发投资总额的百分之二十五以上”的投资转让条件不是效力性强制性规定，且鑫源公司已经取得案涉土地的《国有土地使用权证书》，二审判决认定《联合开发商住楼协议》有效并无不当。

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。本案双方当事人在《联合开发住宅楼的补充协议》中约定，由鑫源公司负责修建房屋，工行雅安分行按600元/㎡支付代建费，三楼以上集资建房属于工行雅安分行。故二审判决认定《联合开发住宅楼的补充协议》为房屋买卖合同并无不当。虽然双方签订《联合开发住宅楼的补充协议》时，鑫源大厦尚未通过规划批准，亦未取得预售许可证，但鑫源大厦在工行雅安分行起诉前已取得预售许可证。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。二审判决认定双方签订的《联合开发住宅楼的补充协议》有效并无不当。

（二）二审判决认定的事实是否缺乏证据证明

1.工行雅安分行对案涉房屋设计变更是否明知以及鑫源公司是否构成违约

工行雅安分行和鑫源公司2001年8月20日共同向雅安市设计院出具《综合楼设计委托书》称，拟修建15-16层电梯综合大楼，委托该院一个月内完成设计方案。2005年10月18日，工行雅安分行致函鑫源公司：根据与你公司协议精神，我行拟购的你公司鑫源大厦6－10层25套住房，经职工认购后，尚有4套需处置，请你公司代为出售，具体另见图示。2000年8月与你公司所签协议及补充协议约定，与“临江雅廊”风格一致的六层商住楼，因设计发生变化，原多层建筑变为电梯公寓，我行因此改变为购买鑫源大厦6－10层，其价格按原协议确定的为准。以上事实证明，工行雅安分行对案涉房屋的设计由6层变更为电梯公寓的情况是明知的。虽然双方在签订《联合开发住宅楼的补充协议》后没有书面变更合同，但工行雅安分行以其实际行为认可了拟建房屋设计的变更，其当时亦未提出鑫源公司违约的主张，双方最终因对房屋价格未达成合意产生纠纷。故二审判决认定的基本事实并无不当。工行雅安分行关于鑫源公司构成违约的主张不成立。

2.关于2551645.30元已付款性质的认定问题

鑫源公司主张工行雅安分行支付的2551645.30元款项为代成都市华兴建筑公司归还的借款，但鑫源公司提交的银行进账单、现金存款凭证、转账凭证等证据仅证明工行雅安分行的付款行为，不能证明工行雅安分行代成都市华兴建筑公司还款的事实，鑫源公司亦未提交工行雅安分行、鑫源公司及成都市华兴建筑公司之间有代还借款的协议。故二审判决将2551645.30元款项认定为工行雅安分行支付的购房款并无不当。

3.关于工行雅安分行委托处置的4套房屋是否已经出售的问题

鑫源公司主张已于2005年12月28日、2006年1月4日、2006年1月12日、2006年3月7日出售了工行雅安分行委托处置的4套房屋，但其提交的4份《商品房买卖合同》均未向房管部门办理备案，且自2006年4月20日工行雅安分行起诉后至本案二审重审时鑫源公司从未提出该项主张。鑫源公司主张其2006年4月12日的函件中所称愿意售与工行雅安分行25套住宅房系笔误，但其并未举证证明。故鑫源公司关于该4套房屋已经出售的主张不成立。

（三）二审判决是否超出了当事人诉讼请求

工行雅安分行与鑫源公司均主张一审法院在双方不要求鉴定的情况下，对鑫源大厦成本价进行鉴定并判决工行雅安分行向鑫源公司支付1810.90元/㎡的房款，超出了双方的诉讼请求。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第73条规定，依照民事诉讼法第六十四条第二款规定，由人民法院负责调查收集的证据包括：……（2）人民法院认为需要鉴定、勘验的。本院认为，鑫源大厦的成本价是解决本案纠纷的关键证据，为公平合理地处理本案纠纷，一审法院依职权对鑫源大厦成本价进行鉴定，并依据鉴定结论认定鑫源大厦的成本单价，并未超出工行雅安分行和鑫源公司的诉讼请求。

（四）有关证据是否需要由人民法院调查收集

鑫源公司称其曾要求一审法院对工行雅安分行的相关经办人员进行调查，以查明2551645.30元款项的性质。由于鑫源公司在二审审理过程中并未提出该项申请，故本院对鑫源公司的该项再审申请理由不予审查。

综上，工行雅安分行的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形。鑫源公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回中国工商银行股份有限公司雅安分行、四川省雅安鑫源城市建设开发有限责任公司的再审申请。

审　判　长　　魏文超

代理审判员　　张　帆

代理审判员　　金丽娟

二〇一三年十一月二十六日

书　记　员　　杨　婷