湖南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）湘高法民一终字第27号

上诉人（原审被告）湖南华苑房地产开发有限公司，住所地湖南省株洲市荷塘区红丽路汽车城社区居委会办公楼。

法定代表人岑瑞永，该公司董事长。

委托代理人周红宇，湖南湘江律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）牛贤福，男，1960年7月11日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区向阳一村**栋***号。

委托代理人汤萍、廖卫锋，株洲市法学会法律服务部执业人员。

原审第三人吴文华，男，1968年9月2日生，住湖南省株洲市天元区国脉家园*栋****号。

牛贤福诉湖南华苑房地产开发有限公司（以下简称华苑公司）、吴文华民间借贷与抵押合同纠纷一案，湖南省株洲市中级人民法院于2013年7月11日作出（2012）株中法民四初字第19号民事判决，华苑公司不服，向本院提起上诉，本院于2013年12月16日作出（2013）湘高法民一终字第132号民事裁定，裁定将该案发回重审。湖南省株洲市中级人民法院于2014年10月17日作出（2014）株中法民四初字第2号民事判决，华苑公司又不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年1月23日和2015年2月12日公开开庭审理本案，上诉人华苑公司的法定代表人岑瑞永、委托代理人周红宇，被上诉人牛贤福的委托代理人汤萍、廖卫锋，原审第三人吴文华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2008年，时任华苑公司总经理、股东吴文华与杨旭、袁香英三人协议以华苑公司名义合作开发“翠堤湾商住楼”房产建设工程项目（以下简称“翠堤湾”项目）。2008年2月15日，吴文华以开发“翠堤湾”项目为由，向牛贤福提出借资，双方订立借款协议，约定：“因吴文华开发翠堤湾项目，须向甲方借款。一、借款金额：牛贤福出借人民币现金580万元整给吴文华；二、借款用途：翠堤湾项目开发；三、借款期限：共计一年；四、借款年利率：40%；五、借款保证条款：吴文华为保证借款按期归还，向牛贤福提供借款担保，担保物为“名雅阁商场”。本协议借款期限满吴文华不能归还借款，自愿用抵押物折价偿还借款；六、抵押担保期限：抵押担保物的担保期限为：借款期限届满六个月……”。

牛贤福得知与吴文华所签上述借款协议的担保物“名雅阁商场”的产权属于华苑公司所有，且所借款项用于“翠堤湾”项目亦属于华苑公司名下，遂向吴文华提出需变更借款主体另行签订借款协议。2008年7月4日，由吴文华个人经办签名，加盖华苑公司公章，并以华苑公司为借款人，与出借人牛贤福另订立了一份借款协议，约定：“华苑公司因开发翠堤湾项目，须向甲方（牛贤福）借款。一、借款金额：牛贤福出借人民币现金642万元整（含原借款本金580万元产生的62万利息）给华苑公司；二、借款用途：翠堤湾项目开发；三、借款期限：共计一年；四、借款年利率：40%；五、借款保证条款：华苑公司为保证借款按期归还，向牛贤福提供借款担保，担保物为名雅阁商场。本协议借款期限满华苑公司不能归还借款，乙方自愿用抵押物折价偿还借款；六、抵押担保期限：抵押担保物的担保期限为：借款期限届满六个月等。”

以上借款协议订立后，2008年2月27日至同年7月7日，牛贤福以银行转账汇款以及委托第三方付款的方式，向华苑公司出借了共580万元的借款。其中：2008年2月27日三次分别通过银行转账汇款100万元、90万元和110万元；2月28日牛贤福委托第三方（案外人杨国平）银行转账100万元；5月29日银行转账50万元；7月4日银行汇款30万元；7月7日银行汇款100万元。以上转账金额合计为580万元整，全部进入华苑公司的银行账户。华苑公司在收到牛贤福出借的580万元的借款转账后，亦分别出具了相应的收据，2008年2月28日华苑公司向牛贤福出具了金额为400万元的收据一份；5月29日出具金额为50万元的收据一份；7月4日出具金额为130万元收据一份；7月4日，出具金额为收到借款62万元的收据。上述收据均加盖华苑公司财务专用章，款项合计642万元。

2009年7月14日，吴文华、牛贤福、岑瑞永、杨旭、谭长健等人在牛贤福办公室协商。当天，牛贤福在与吴文华签订的2008年2月15日借款协议上签署了“此笔借款人民币伍佰捌拾万元整与华苑公司无关，由吴文华个人承担”的意见。吴文华在该协议书上也签署了“本债务与华苑公司无关，由吴文华承担”的意见。2009年9月7日，华苑公司打印出具了一份承诺书，该承诺书记载“凡承诺人在本承诺书签发之日前与吴文华或华苑公司相关债权，均由吴文华个人承担，与华苑公司无关，本人不向华苑公司主张权利，本人对承诺后果承担责任”，牛贤福在该承诺书“承诺人”一栏签名确认，吴文华在承诺人处亦签字确认。牛贤福和吴文华还分别在该承诺书上再次书写牛贤福与吴文华或华苑公司的债权债务均由吴文华个人承担，与华苑公司无关的意见。牛贤福认为其之所以在借款协议上书写上述意见和此后在承诺书上签字确认，是因为华苑公司的新股东岑瑞永、吴文华以及华苑公司法律顾问等人向牛贤福提出须出具涉案借款由吴文华个人偿还，并与华苑公司无关的意见和类似承诺后，新股东岑瑞永、梁宝东才会向吴文华等人再支付“翠堤湾”项目转让款，吴文华才有钱偿还牛贤福借款。

借款协议约定的借款期限届满后，牛贤福除收到吴文华偿还的100万元再未收回其余的借款本息。2010年6月28日，牛贤福以吴文华为被申请人申请仲裁，株洲仲裁委员会于同年7月27日作出（2010）株仲裁字第71号调解书，吴文华同意归还牛贤福借款本金580万元，利息3212316元（按银行利息4倍计算至2010年6月15日）。事后吴文华未履行该仲裁调解协议，牛贤福申请强制执行，原审法院于2011年1月作出（2010）株中法执字第70-2号执行裁定书，裁定冻结查封吴文华享有的资产及有价证券价值900万元，并对其财产状况进行了调查了解、摸底、查封和冻结等强制执行措施。除冻结吴文华10余万元的财产和在华苑公司5%的股权外，执行到的财产仅够偿付牛贤福债权35000元。在该案执行过程中，牛贤福于2010年11月6日，向株洲市人大提交“关于申请追加湖南华苑公司为共同执行人报告”，陈述其在借款协议上书写借款由吴文华个人偿还，与华苑公司无关的意见是受吴文华和华苑公司及其法律顾问的欺骗，并阐述了其受骗原因和经过，请求追加华苑公司、杨旭、杨娟和吴文华为共同执行人。2010年11月22日，经过听证审查后，原审法院以牛贤福与吴文华之间订立的借款协议未涉及到其申请追加的被执行人，作出（2010）株中法执字第70-1号执行裁定书，驳回牛贤福追加被执行人申请。在牛贤福申请下，原审法院于2011年6月9日作出（2010）株中法执字第70号执行裁定书，裁定：“一、株洲仲裁委员会（2010）第71号调解书本次执行程序终结；二、申请人牛贤福如发现吴文华有可供执行的财产，可以再次申请执行，且不受申请执行期限的限制”，该执行案件结案通知书分别向牛贤福和吴文华送达。

2011年1月23日，吴文华就承诺书的由来出具“关于吴文华与借款人牛贤福还款承诺书的情况说明”，陈述该承诺书系牛贤福应华苑公司的要求，须同意涉案借款由吴文华个人承担并与华苑公司无关后，华苑公司才付其余股权转让款。2011年2月16日，华苑公司原法律顾问、本案债务纠纷仲裁案的株洲仲裁委员会独任仲裁员谭长健，出具一份书面证明，陈述：2009年7月14日，牛贤福向吴文华出具的关于所借款与华苑公司无关的承诺是应华苑公司要求，写下此内容的承诺后即付其余的项目转让款。2011年5月5日，对上述事实，承办牛贤福与吴文华仲裁执行案的执行员刘建胜亦出具一份书面说明：2010年11月22日上午在组织的牛贤福与吴文华以及华苑公司的执行听证会上，华苑公司的代理人陈述，2009年9月7日的承诺书是其先拟好后再由吴文华及牛贤福签署意见上去的，在这个问题上牛贤福是上了当的，中了吴文华等人的圈套，才使其借出的资金难以收回。

2011年11月8日，牛贤福又以华苑公司未按双方订立的借款协议履行还款义务，以借款担保赔偿纠纷一案向株洲仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出（2011）株仲裁字第16号裁决书，裁决华苑公司赔偿牛贤福未获清偿借款本息损失8013316元，并支付2010年7月15日起至2011年10月21日止的利息607074元，两项合计8619390元。华苑公司以该案仲裁受案案由与最终裁决案由不一致应有不予执行的情形为由，向原审法院申请不予执行，原审法院作出（2012）株中法执裁字第11号执行裁定，驳回华苑公司的对该裁决书不予执行的申请。华苑公司不服，向本院申请执行监督，本院于2012年10月21日作出（2012）湘高法执监字第39号执行裁定书，裁定：一、撤销（2012）株中法执裁字第11号执行裁定；二、对株洲仲裁委员会（2011）株中裁字第016号仲裁裁决书不予执行。理由是：1、房屋他项权利的登记是权利人和他项权利人共同的义务，仲裁庭认定华苑公司违背诚信原则拒绝办理抵押登记证据不足；2、仲裁庭认定牛贤福的承诺书违背诚信和公平原则无证据证实，且超过一年撤销权的除斥期间；3、仲裁庭裁决华苑公司未办理抵押登记而使抵押担保的债权不能实现而承担赔偿责任为补充赔偿责任，牛贤福应提供吴文华是否有其他可供执行的财产穷尽查找的依据。

另查明，2009年华苑公司股东吴文华、公司法定代表人杨旭与翠堤湾项目合伙人袁香英商议拟将合作开发的属于华苑公司名下的“翠堤湾”项目转让。2009年3月26日，三人作为转让方（甲方），与作为受让方（乙方）的岑瑞永、梁宝东、见证方（丙方）杨娟（系当时华苑公司另一股东）签订项目转让协议，约定将华苑公司名下的“翠堤湾”项目以3380万元转让给岑瑞永、梁宝东，转让后岑瑞永、梁宝东仍以华苑公司名义开发翠堤湾项目。在项目转让协议尾部，还对约定的内容附了附件：一、附件3-1《本协议标的物的转让价格为3380万元的组成》；二、附件3-2《甲方三人书面指定的账户、乙方具体款项的支付方式及操作方式》；三、附件2-1《甲、丙方的实物资产明细表》和附件2-2《公司及翠堤湾项目债务清单》。对于附件2-1和2-2，吴文华陈述就是2009年3月26日，吴文华与时任华苑公司的法定代表人兼董事长杨旭、以及“翠堤湾”项目合伙人袁香英共同签订的《华苑房地产公司名下资产构成和债务承担》（以下简称《资产构成和债务承担》）。在《资产构成和债务承担》中，吴文华、杨旭、袁香英清点了华苑公司的资产和债务明细清单，并明确将清点的资产和债权债务划分由其三人分别享有和承担。其中，该协议第三条规定：公司名下其他项目资产及债权债务中含名雅阁商场等共9项资产和债权由吴文华享有；第四条规定：公司其他具体债务中第4项中的牛贤福借款580万元整的债务和利息由吴文华负责和承担。（2012）湘高法民一终字第89号民事判决对《项目转让协议》附件2-1和2-2实际合并形成正式文本《资产构成和债务承担》的事实予以了确认。

2009年3月26日，华苑公司时任股东还与岑瑞永、梁宝东签订了华苑公司《股权转让协议》和《股权转让补充协议》，这两个协议连同上述的《项目转让协议》，以及协议所附附件共同构成《湖南省株洲市汽车城翠堤湾住宅小区转让协议书》。由于《股权转让协议》和《股权转让补充协议》系对华苑公司股权的转让，故协议签订当事人系转让方华苑公司原股东杨旭、杨娟，受让方岑瑞永、梁宝东，华苑公司原股东吴文华作为合同丙方，两份股权协议约定华苑公司原股东杨旭、杨娟将拥有的华苑公司40%、25%股权转让给岑瑞永、梁宝东，原股东吴文华将拥有的华苑公司35%股权转让给岑瑞永、梁宝东30%，剩余5%仍由吴文华保留。华苑公司原股东杨旭、杨娟、吴文华，杨旭系杨娟的弟弟，吴文华与杨娟系夫妻关系。

上述系列协议和附件签订后，2009年3月27日，华苑公司在工商部门登记的股东由原来的杨旭、杨娟、吴文华变更登记为岑瑞永（280万）、梁宝东（480万）、吴文华（40万），法定代表人亦变更登记为岑瑞永。岑瑞永、梁宝东在受让华苑公司原股东的股权以及接收“翠堤湾”项目后，华苑公司未按约定将名下的“名雅阁”商场过户至吴文华名下；岑瑞永、梁宝东亦仅将1300万元的“翠堤湾”项目转让款付至约定的由吴文华、杨旭、袁香英共同指定的账户上。此后岑瑞永、梁宝东和其控制的华苑公司未再向该指定账户支付“翠堤湾”项目转让款，（2012）湘高法民一终字第89号民事判决确认岑瑞永、梁宝东通过各种方式已经支付“翠堤湾”项目转让款为2185万元，岑瑞永、梁宝东代付“翠堤湾”项目其他款项为3405886.09元，并得出岑瑞永、梁宝东尚欠“翠堤湾”项目股东吴文华、袁香英、杨旭项目转让款为8544113.91元。该判决还确认岑瑞永、梁宝东代为履行华苑公司除“翠堤湾”项目以外的其他债务11652946.14元。

再查明，涉案担保物“名雅阁商场”的情况是，牛贤福自与华苑公司签订借款协议后，华苑公司既未将所有的担保物“名雅阁商场”按借款协议办理抵押物他项权登记，也未按华苑公司内部达成的《华苑公司资产和债务构成》所载的资产名下办理过户手续给吴文华。2009年2月23日，株洲仲裁委员会受理株洲圆方建筑工程有限公司与华苑公司工程欠款纠纷仲裁案；2009年9月3日，株洲圆方建筑工程有限公司向株洲仲裁委员会提起对华苑公司财产保全申请；2009年9月7日，株洲仲裁委员会向株洲市荷塘区人民法院作出财产保全提请书，要求对华苑公司财产进行诉前保全。该院于2009年10月10日作出（2009）株荷法诉前保字第1号民事裁定，查封了华苑公司所有的“名雅阁”商住楼商场；2010年3月12日，株洲仲裁委员会据此作出（2009）株仲裁字第9号裁决；2010年7月5日，原审法院依申请作出（2010）株中法执字第60-1号执行裁定，裁定：评估、拍卖被执行人华苑公司所有的名雅阁商住楼商场，用以偿还所欠申请执行人株洲方圆建筑工程有限公司的债务。（2012）湘高法民一终字第89号民事判决书亦确认拍卖华苑公司所有的“名雅阁商场”，成交价为1065万元，该款用以偿还所欠株洲圆方建筑工程有限公司的债务及其他费用后，余款4453500元于2011年4月21日退回给华苑公司，除税费后，拍卖余款3533929.5元仍在华苑公司。

牛贤福一审的诉讼请求为：1、判令华苑公司和吴文华偿还借款本金480万元和利息6940819元（计算至2014年2月28日是，2014年2月28日以后至借款清偿之日止的利息要求按银行同期贷款利率四倍继续计算），或判令华苑公司赔偿上述本息损失；2、判令华苑公司及吴文华承担本案诉讼费。

原审法院认为，本案为借款担保合同纠纷，当事人争议的焦点是：一、华苑公司是否应向牛贤福承担还款责任。1、牛贤福与华苑公司订立的借款协议是否有效；2、承诺书和2008年2月的借款协议上的意见是否有效，能否免除华苑公司的还款责任；3、牛贤福与吴文华达成的仲裁调解协议能否免除华苑公司的还款责任。二、华苑公司是否应承担担保赔偿责任，三、若华苑公司要承担还款责任和担保赔偿责任，应如何承担。四、吴文华在本案中是否应承担责任，如何承担。

一、关于华苑公司是否应当向牛贤福承担还款责任

1、牛贤福与华苑公司之间订立的借款协议是否有效

牛贤福与华苑公司于2008年7月4日订立的借款协议，虽系华苑公司原股东吴文华经手所签，但协议上约定的借款人系华苑公司，且借款人处盖有华苑公司印章，华苑公司认可该协议的真实性和签订的事实，因此签订该借款协议系华苑公司的公司行为。牛贤福与吴文华签订借款协议虽然约定借款580万元，但是该笔借款580万元的用途是用于华苑公司的“翠堤湾”项目建设，担保该笔借款的担保物亦是华苑公司名下的“名雅阁”商场，故牛贤福本意就是与华苑公司发生借款关系。之后牛贤福履行出借义务时亦是将580万元借款通过银行汇款、转账方式汇入华苑公司银行账户而不是吴文华个人帐户，华苑公司对收到此笔借款未提出异议，还出具加盖公司财务专用章和翠堤湾项目部财务专用章的收款收据，因此本案所涉牛贤福580万元借款实际是借给了华苑公司。2008年7月4日牛贤福与华苑公司补签的借款协议是对2008年2月27日借款协议的取代，补签2008年7月的借款协议目的就是为了明确本案所涉借款是华苑公司向牛贤福借款，而不是吴文华个人向牛贤福借款，该协议取代2008年2月的借款协议，亦是双方真实意思表示，牛贤福已依该协议约定先后向华苑公司履行了580万元借款出借义务，大部分借款用于协议约定的华苑公司“翠堤湾”项目建设，因此2008年7月4日借款协议合法有效，牛贤福主张华苑公司系本案所涉580万元借款的实际借款人的理由成立。2008年7月4日借款协议约定642万元借款本金中，多出的62万元实际是因580万元借款本金产生的借款利息，出借人不得将利息计入本金谋取高利，因此2008年7月4日借款协议多约定的62万元借款本金以及就该部分计算借款利息的内容违法。虽然牛贤福大部分借款行为发生在2008年7月4日借款协议签订前，但是最后一笔100万元借款是发生在该借款协议签订之后，且因为2008年7月4日借款协议签订是对2008年2月借款协议的取代，华苑公司内部签订的《资产构成和债务承担》中亦认可牛贤福借款580万元是华苑公司的债务，华苑公司主张2008年7月4日借款协议未实际履行，华苑公司不是本案所涉借款实际借款人以及不承担借款还款责任的抗辩理由不成立。

2、牛贤福在借款协议、承诺书上出具意见和签字的行为是否有效，能否免除华苑公司还款责任

2009年3月26日华苑公司内部签订的《湖南省株洲市汽车城翠堤湾住宅小区转让协议书》系列协议确实约定了华苑公司新股东岑瑞永、梁宝东按相关转让协议应向吴文华等公司原股东、项目合伙人支付“翠堤湾”项目转让款3380万元，但协议签订后只支付1300万元，此后新股东没有按协议在2009年7月3日前再向指定账户付款1500万元，亦未付后续的580万。上述系列协议签订发生在牛贤福出具借款协议和承诺书之前，这与牛贤福主张只有出具意见和承诺，华苑公司才付剩余项目转让款的时间逻辑相符。转让协议约定的内容以及实际履行情况，亦与牛贤福主张只有出具意见和承诺，才付剩余项目转让款的逻辑相符。另从证据上说，一是吴文华就本案牛贤福作出承诺书由来的书面陈述，二是谭长健的书面证言，三是刘建胜的书面证言，均已证实华苑公司和吴文华以支付“翠堤湾”项目剩余转让款用以偿付牛贤福借款为由，诱使牛贤福出具免责意见和承诺书的事实。从（2012）湘高法民一终字第89号民事判决所确认的事实来看，华苑公司和吴文华均无意将“翠堤湾”项目剩余转让款支付以用于偿付牛贤福580万元借款。2009年8月牛贤福在借款协议上出具借款与华苑公司无关，借款由吴文华个人偿还的意见后，华苑公司分别向杨旭、袁香英支付了部分转让款，但未向吴文华支付；2009年9月7日牛贤福在承诺书上出具债务与华苑公司无关，不向华苑公司主张权利的意见并签署承诺书后，华苑公司又是只与杨旭、袁香英协商剩余项目转让款支付问题，并应二人要求将部分项目转让款用于偿付华苑公司其他债务，始终未向吴文华支付转让款用以偿付牛贤福的580万元借款。华苑公司和吴文华的上述行为，结合证人刘建胜的情况说明，可知华苑公司和吴文华均无意用“翠堤湾”剩余项目转让款偿付牛贤福的580万元借款，华苑公司仅是为免除公司对牛贤福借款的还款责任，吴文华亦只是为获取剩余项目转让款，二者为此欺骗牛贤福，使牛贤福误以为其在借款协议和承诺书上出具免除华苑公司债务的意见，华苑公司就会支付吴文华“翠堤湾”项目剩余转让款用以偿付其580万元借款，因此牛贤福主张其是在受欺骗的情形下才作出免除华苑公司债务的承诺的理由成立。本案牛贤福在借款协议和承诺书上出具借款、债务与华苑公司无关，由吴文华个人承担的意见以及签署承诺书均是牛贤福的单方民事行为，不属于合同行为，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第（三）项规定，“一方以欺骗、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效”，因此牛贤福出具免除华苑公司债务的意见和承诺是在受到华苑公司和吴文华的欺骗下单方作出的错误意思表示，属于无效民事行为，牛贤福在借款协议和承诺书上出具意见和签字的行为无效。华苑公司提出的牛贤福认可本案所涉借款与公司无关，公司无需承担还款责任的抗辩理由不成立，不予支持。

3、牛贤福与吴文华达成的仲裁调解书能否免除华苑公司还款责任

牛贤福于2010年6月28日向株洲仲裁委员会申请仲裁时，仅要求吴文华偿还借款的事实背景是牛贤福在受欺骗情况下作出免除华苑公司债务，由吴文华个人承担债务的意见和承诺，而在此期间吴文华在牛贤福催讨下偿付了100万元借款。2009年3月26日华苑公司“翠堤湾”项目转让协议系列合同中的附件2-1和2-2合并形成的《资产构成和债务承担》中，已明确约定将担保物华苑公司名下“名雅阁”商场产权和牛贤福580万元的公司债务一并划归吴文华享有和承担。以上事实促使牛贤福误认为其作出免除华苑公司债务的承诺有效，亦误认为担保物和借款债务已划至吴文华名下，故而申请仲裁时仅向吴文华提出偿还借款请求，并在仲裁阶段与吴文华就借款偿还达成调解协议。在执行该仲裁调解协议时，牛贤福知晓其受骗和“名雅阁”商场并未变更登记至吴文华名下的事实后，在执行阶段申请追加华苑该公司为被执行人。

虽然牛贤福仲裁时仅向吴文华要求偿付借款以及吴文华在调解协议中愿意偿还本案所涉借款系事实，但并不能免除华苑公司的还款责任，只表明吴文华自愿加入到华苑公司与牛贤福的借款债权债务中来，此行为在法律上构成第三人债务加入或并存式债务承担，即第三人自愿为债务人偿付债务的，不能免除原债务人的还款责任，例如最高人民法院民一庭民事审判业务指导意见是：债权人与第三人达成的还款协议，该还款协议性质上属于债务加入，第三人加入到债权人与债务人的债务关系中并承担偿还债务的责任，该还款协议并不免除原债务人的还款责任。由于本案牛贤福与华苑公司之间订立的借款协议并未解除或失效，牛贤福作出免除华苑公司债务的意见和承诺的单方民事行为无效，而吴文华与牛贤福达成的仲裁调解协议虽然也偿还了部分债务，但牛贤福就其未实现的借款债权仍有权要求原债务人华苑公司承担偿还责任。

综上，本案所涉580万元借款的实际借款人系华苑公司，华苑公司在收到牛贤福的全部借款后，除吴文华偿还的100万元之外，不仅未按照借款协议所约定的时间偿还借款，还连同吴文华欺骗牛贤福，使其作出违背自己真实意思表示的免除华苑公司债务的承诺。本案涉案借款期限届满未获清偿，华苑公司作为借款人未依约履行合同义务，债权人牛贤福有权要求其继续承担还款责任。虽然株洲仲裁委员会曾就牛贤福与被苑公司之间的借款担保赔偿纠纷作出（2011）株仲裁字016号仲裁裁决书，但由于该仲裁裁决书已被裁定不予执行，当事人可以申请重新仲裁或向法院起诉。华苑公司认为本案纠纷已经过仲裁处理，本案属于重复起诉的理由不成立。对牛贤福要求华苑公司承担本案所涉借款的还款责任的诉讼请求予以支持。

二、关于华苑公司是否应当向牛贤福承担涉案借款的担保赔偿责任

华苑公司作为借款人的同时，又以其名下的“名雅阁商场”的资产范围承担担保责任，双方有关担保条款的约定同样合法有效。虽然涉案担保物名雅阁商场未办理他项权利证书，依《中华人民共和国担保法》第四十三条的规定，当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。因此即使涉案担保物“名雅阁”商场的未办理他项权证登记，仍不能免除华苑公司依借款协议约定承担涉案借款的担保责任。牛贤福就其涉案580万元借款，先与吴文华订立借款协议，到变更为与华苑公司订立借款协议，再到牛贤福出具免除华苑公司债务的意见和承诺，以及与吴文华达成的仲裁调解协议的主观意愿，其目的均是以涉案借款合同中约定的担保物“名雅阁商场”的价值能保证债权人牛贤福的借款债权实现，但从查明的“名雅阁商场”被处置的经过来看，华苑公司和吴文华在涉案借款协议履行过程中，不仅未按《资产构成和债务承担》将“名雅阁”商场变更登记至吴文华名下，亦未据实将“名雅阁”商场被法院保全处置和变价抵债的事实告知牛贤福，导致牛贤福与吴文华达成仲裁调解协议，也因“名雅阁”商场不在吴文华名下，吴文华无其他财产可供执行无法实现牛贤福的债权。因此华苑公司在“名雅阁”商场被处置中的不履约和未告知行为不仅导致担保物“名雅阁”商场因拍卖、变价抵债而价值减少，亦使得牛贤福本应对担保物“名雅阁”商场享有的抵押担保权最终无法实现，主债权亦因担保物的消失和价值的减少至今未实现。“名雅阁”拍卖余款3533929.5元仍退还给华苑公司享有，债权人牛贤福的债权不能依约实现，华苑公司作为抵押人对此负有过错责任，依法应向牛贤福承担担保赔偿责任，牛贤福要求华苑公司承担担保赔偿责任的理由成立，应当予以支持。

三、关于华苑公司本案债务如何承担的争议

本案存在两种法律关系，一是主法律关系的借款关系，另一是从法律关系的担保关系，即本案借款担保合同可分为主合同的借款合同，以及从合同的担保合同，担保合同（关系）是因为借款合同（关系）的存在而存在。本案牛贤福作为贷款人在向借款人华苑公司主张主合同之债即还款责任的同时，其有权又向担保人主张从合同之债即担保责任，因此牛贤福向华苑公司同时主张借款偿还责任和担保责任是符合法律规定的，予以支持。由于本案担保人是华苑公司，且因华苑公司的过错，导致本案所涉担保物“名雅阁”商场被拍卖变价抵债，价值减损而使牛贤福借款至今未收回，因此华苑公司依法需承担的担保责任实际是担保赔偿责任，也即借款无法收回的赔偿责任，按牛贤福诉讼主张，亦是要求华苑公司赔偿其未收回的借款本息损失，这实际与牛贤福主张的借款偿还责任履行方式一致。由于主从债务的履行方式一致，从债务系依据主债务的存在而存在，亦因主债务的履行而消灭，因此，华苑公司不存在就本案所涉借款两次向牛贤福支付借款本息，华苑公司本案债务最终履行就是向牛贤福偿付借款本息。

华苑公司实际收到原告牛贤福的借款本金是580万元，另外2008年7月借款协议约定的62万元双方认可是借款580万元本金产生的利息，吴文华加入涉案债务代为偿还100万元，双方认可是对借款本金的偿还，本案应认定华苑公司实际还需偿付牛贤福涉案借款本金为480万元。对于利息损失的计算，约定的“借款利率为40%”明显高于法定标准，可以依法在不超过银行利率四倍的范围内予以支持。至于利息计算时间，由于本案借款协议约定的还款期限是牛贤福支付借款之日起一年，而协议未约定分期支付借款，但实际履行中牛贤福借款分期支付的借款，因此以最后一笔借款支付日即2008年7月7日认定为借款支付之日，本案利息计算时间起止时间应从2008年7月7日起截止借款还清之日止。由于在牛贤福与吴文华仲裁案件中，已执行到吴文华财产35000元，该35000元应认定为利息的偿付予以扣除。牛贤福要求华苑公司偿付借款本金480万元以及不超过银行同期同类贷款贷款利率四倍的借款利息的请求应当予以支持。

四、关于吴文华在本案中责任承担的争议

吴文华不是本案所涉借款的实际借款人，其与牛贤福签订借款协议的行为亦系代表华苑公司的职务行为，但吴文华与华苑公司共同欺骗、诱使牛贤福作出免除华苑公司全部债务的承诺，致使牛贤福至今仍未收回借款，其债权利益遭受重大损害，吴文华和华苑公司因共同欺骗牛贤福给其造成借款未受偿的损害，二者应承担连带赔偿责任；又由于牛贤福作出免除华苑公司债务意见和承诺的单方民事行为系由华苑公司与吴文华共同欺骗所致，该单方民事行为依法无效，故本案不能因此产生华苑公司债务全部或部分转移的法律后果；吴文华向牛贤福偿还部分借款以及在仲裁阶段与牛贤福达成偿还借款的调解协议，均不是对华苑公司债务承担的替代或免除，而是属于第三人债务加入或并存式的债务承担，即吴文华加入本案债务承担，与华苑公司共同承担涉案借款偿还的责任。因此，吴文华应当与华苑公司承担连带清偿涉案债务的法律责任。

依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（三）项、第六十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第五十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十一条、第一百九十三条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条第二款和《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，原审法院判决：一、华苑公司偿付牛贤福借款本金480万元以及相应利息（利息从2008年7月7日算至借款还清之日止，以480万元为本金，按银行同期同类贷款利率的4倍计算，并从中扣除已执行的35000元）；二、吴文华对上述第一项确认的借款本息承担连带清偿责任。案件受理费86827元，案件保全费5000元，合计91827元，由华苑公司和吴文华共同负担。

华苑公司上诉称：一、一审判决认定事实不清。1、本案有两份借款合同，牛贤福是向吴文华个人借款，不能因为款项汇入“翠堤湾”项目而认定是华苑公司借款。2、一审判决推翻（2012）湘高法执监字第39号执行裁定书的结论，继而认定牛贤福出具的承诺书无效错误。3、吴文华在承诺书签订之前主动偿还借款100万元，事后与牛贤福达成仲裁调解，愿意还款足以说明借款人是吴文华。4、本案担保物“名雅阁”商场被另案拍卖，牛贤福对此知情，并非华苑公司过错所致。5、一审判决吴文华承担连带清偿责任，但是吴文华与牛贤福就同一借款已经达成仲裁调解，违反了“一事不再理”的原则。二、本案的真实情况如下：2008年2月15日，吴文华为筹款完成其对“翠堤湾”项目35%的投资而向牛贤福借款580万元，同时以“名雅阁商场”担保，但该担保未经其他股东同意。2008年7月4日，牛贤福与华苑公司签订了借款协议。牛贤福完成的是对前一协议580万元的借款。2009年3月，华苑公司的老股东对公司股东个人借款及公司债权债务作了明确的约定。2009年9月7日，牛贤福出具承诺免除华苑公司的责任，债务由吴文华个人承担。2010年6月，牛贤福与吴文华已经仲裁，至此，本案借款纠纷已经完成。三、一审判决存在以下错误。1、本案牛贤福与华苑公司2008年7月4日的借款协议根本没有履行，借款合同是实践性合同，主合同没有履行，抵押担保合同作为从合同自然不成立，华苑公司无需承担担保责任。虽然，在吴文华转让股权时约定“名雅阁商场”划归吴文华名下，但该商场是因为华苑公司原股东所欠债务被法院强制执行，拍卖价款偿还债务后的余款353万元也用以偿还了吴文华的其他债务，并未挪作他用。2、一审判决对证据的认定明显错误。一审认定了吴文华的情况说明、谭长健的证明、刘建胜的证明，吴文华与本案具有利害关系，谭长健是原华苑公司法律顾问，刘建胜是株洲中院执行人员，其证明内容根本没有记录存档，而且谭长健和刘建胜均未出庭，因此，上述三份证据不应当被采信。3、一审判决违反“一审不再理”的原则。牛贤福与吴文华的债务已经仲裁，并申请了强制执行。而一审法院重新判决认定华苑公司为同一笔款项的借款人，判决吴文华再次承担连带责任错误。请求二审驳回牛贤福的全部诉讼请求。

牛贤福答辩称：一、华苑公司是本案借款人，而非吴文华。华苑公司名下翠堤湾项目开发由于缺少资金，其股东和时任公司总经理吴文华向牛贤福借钱周转，吴文华的行为是职务行为。牛贤福于2月27日至5月29日分五次向华苑公司账户转账450万元。上述450万元借款支付后，牛贤福发现“翠堤湾”项目和“名雅阁商场”均在华苑公司名下，故要求重新签订借款合同。2008年7月4日牛贤福与华苑公司重新签订借款合同，内容除借款金额在原580万元的基础上计算增加了借款本金所产生的62万元利息，其他约定与前合同内容完全一致，仍约定以“名雅阁商场”作为抵押担保物，华苑公司加盖公章。此后，7月4日和7月7日分两次向华苑公司账户转账支付了剩余的130万元借款，华苑公司出具了所有580万元借款的收据并盖有公司财务章。三、牛贤福出具免除华苑公司债务的承诺书是附条件的行为。1、2009年3月26日原华苑公司股东杨旭、吴文华和袁香英在《资产构成和债务承担》协议签字，表明华苑公司内部已协商确认所欠牛贤福的债务由吴文华承担，作为债务担保的“名雅阁商场”确定为吴文华个人所有。华苑公司新股东也要求杨旭、杨娟和吴文华、袁香英均写下类似的承诺，承诺原华苑公司所欠债务与新华苑公司无关。2、吴文华、谭长健及周红宇均证实华苑公司新股东在牛贤福办公室承诺只要牛贤福写下承诺书，新股东马上支付股权转让款给吴文华，归还牛贤福的借款，而事实上吴文华并未收到股权转让款。此后，吴文华、谭长健在仲裁及法院审理阶段多次出庭证实了上述事实，足以表明牛贤福的承诺不是真实意思的表示。3、2010年11月株洲中院组织的听证会上，华苑公司的法律顾问周红宇休庭时承认牛贤福是受骗，该案承办法官刘建胜据实写下了证人证言。4、（2012）湘高法民一终字第89号民事判决确认，华苑公司和吴文华均无意将“翠堤湾”项目转让款用于偿付牛贤福580万元借款。牛贤福出具承诺后，华苑公司分别向杨旭和袁香英支付了部分转让款，并应二人要求将部分项目转让款偿付其他债务，而始终未向吴文华支付转让款。三、本案并未违反“一事不再理”的诉讼原则。2010年7月5日牛贤福和吴文华在株洲仲裁委员会达成仲裁调解，吴文华同意归还牛贤福借款本金580万元，并按银行贷款利率的4倍支付利息。2010年7月5日原审法院裁定评估、拍卖华苑公司所有的名雅阁商场，用以偿还华苑公司其他债务。这个时候吴文华和华苑公司仍未告知牛贤福真实情况，直到牛贤福向法院申请强制执行吴文华财产，要求冻结“名雅阁商场”时才知道抵押物已被拍卖。此后，牛贤福才向株洲市人大领导报告，并申请追加华苑公司为被执行人。在申请被驳回后，又对华苑公司提起仲裁并得到支持，在该仲裁被裁定不予执行后又提起本案诉讼，完全符合法律程序。五、牛贤福的借款本息应当得到支持。牛贤福与华苑公司在借款合同中虽约定年利息为40%，但牛贤福只要求华苑公司偿还或赔偿损失为借款本金480万元和4倍银行同期贷款的利息。此诉求符合法律的规定。综上，本案应当驳回华苑公司的上诉，维持原判。

吴文华答辩称：一、该案借款是公司行为，归还借款的责任应当由华苑公司承担。1、借款数额580万元全部通过银行转账到华苑公司账户，未进入吴文华个人账户，该款全部用于华苑公司“翠堤湾”项目的运作和其他支出。2、该笔借款的抵押物是“名雅阁商场”，这是该笔借款归还的保障。由于华苑公司不配合办理抵押手续导致牛贤福未能实现抵押权。3、牛贤福出具承诺的条件是华苑公司答应在承诺出具后第二天就向吴文华支付股权转让款，华苑公司实施了欺骗行为。4、吴文华前期向牛贤福还款100万元，是为了保证“翠堤湾”项目顺利转让，也是为了减少牛贤福的损失，该笔款项的本息吴文华有权向华苑公司主张归还。二、一审判决吴文华承担连带责任错误。1、吴文华在本案中同样受到华苑公司欺骗，同样是受害人。吴文华只是借款合同的承办人，并未获得任何利益。2、吴文华是基于相信华苑公司在牛贤福出具承诺书后立即支付项目转让款，才自愿承担责任的，但是华苑公司并未如约支付股权转让款，一审既然认定牛贤福的承诺无效，那么吴文华也不应当承担责任，一审违反了公平原则。综上，一审判决华苑公司承担还款责任正确，但是吴文华不应当对该笔借款承担还款责任。

华苑公司当庭提交1组证据，株洲市中级人民法院（2011）株中法民二初字第11号判决书及杨旭、袁香英出具的收条和付款申请，拟证明本案牛贤福出具承诺前后，华苑公司支付了项目转让款。

牛贤福质证认为该份证据已超过法定举证期，提交的亦是复印件，上述判决第36-40笔款项与本案无关，均未体现向吴文华支付项目转让款。

吴文华质证认为上述款项均未汇入到自己账户，对此并不知情，同意牛贤福的质证意见。

吴文华当庭提交3份证据：证据1还款协议书，证据2株洲市天元区人民法院判决书，以上2份证据拟证明华苑公司分化瓦解华苑公司原股东，所有付款均未支付给吴文华；证据3株洲市芦淞区人民法院判决书，拟证明“名雅阁商场”低价贱卖给华苑公司现法人代表岑瑞永的表姐范顺女。

吴文华还申请谭长健出庭作证，谭长健证言称：牛贤福出具承诺时是在牛贤福办公室，由华苑公司律师周红宇起草，当时华苑公司的三个股东、牛贤福和周红宇均在场。此前，他与华苑公司的三个股东找过岑瑞永要求支付项目转让款，岑瑞永提出要求牛贤福出具免除华苑公司债务的承诺后才支付项目转让款。其出具的书面内容属实，但其本人并未陈述“牛贤福上当中了吴文华的圈套”的内容，一审判决第29页对这一事实的认定错误。

华苑公司质证认为：证据1和证据2没有吴文华签字是因为无法联系上吴文华，华苑公司的款项已支付完毕，吴文华应得款项全部已经领取。证据3范顺女拍卖所得的商场，是因为2次流拍，并无违法之处。

本院对上述证据认证如下：华苑公司提交的证据及吴文华提交的证据1和证据2虽系复印件，但是待证事项均是生效判决已确认的事实，且证据之间可以互相印证，上述证据均证明华苑公司在牛贤福出具承诺之后，只向华苑公司原股东杨旭和袁香英支付项目转让款或者代付项目转让款，而未向吴文华个人支付项目转让款。吴文华提交的证据3与本案不具有关联性，不予采纳。证人谭长健出庭接受了双方质询，其证言与本案其他证据可以相互印证，应予采信。

本院查明：2009年9月7日，牛贤福出具承诺书后，华苑公司新股东岑瑞永、梁宝东应杨旭、袁香英的要求向杨旭、袁香英支付或者代付项目转让款，未向吴文华支付项目转让款。

另查明，2008年7月4日牛贤福与华苑公司签订借款协议时，根据中国人民银行网站公布的数据，金融机构一年期人民币贷款基准年利率为7.47%。

一审查明的其他事实，本院予以确认。

本院认为，牛贤福与华苑公司之间签订的借款协议除约定债权债务关系外，还约定了抵押担保的内容。根据法律规定，抵押权合同既可以单独订立书面合同，也可以采取在主债权文书中载明抵押条款方式订立。因此，本案涉及两个法律纠纷，即基于借款条款的民间借贷纠纷和基于担保条款的抵押合同纠纷。牛贤福一审在请求华苑公司和吴文华偿还借款的同时，还提出了要求华苑公司赔偿损失的诉讼请求，一审对该两个诉讼请求均作了审理。根据《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》的规定，同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。本案案由应当为民间借贷与抵押合同纠纷。

（一）本案借款人的确定。本案涉及两个借款协议，即2008年2月15日牛贤福（出借人）与吴文华（借款人）签订的借款协议（以下称前借款协议）和2008年7月4日牛贤福（出借人）与华苑公司（借款人）签订的借款协议（以下称后借款协议）。前后两个借款协议均约定牛贤福借款的目的是用于华苑公司“翠堤湾”项目，后借款协议除变更了借款主体及借款本金外（后借款协议在前借款协议约定的580万元的借款本金上加上了62万元的利息共642万元作为借款本金），其余条款内容均是一致的。事实上，出借人牛贤福的580万元借款通过银行转账的方式汇入了华苑公司的账户，华苑公司也向牛贤福出具了收据，华苑公司是资金的实际使用人。在后借款协议签订后，牛贤福还向华苑公司汇入了130万元，双方履行的均是后借款协议。后借款协议加盖了华苑公司公章，对前借款协议的借款主体进行了变更，本案的借款人应当认定为华苑公司。

（二）承诺书的性质及其效力。原判将该承诺书认定为牛贤福的单方法律行为，单方法律行为指的是行为人一方做出意思表示即可成立的法律行为，但该承诺书有牛贤福及吴文华两人签字，指向的对象是华苑公司，华苑公司在本案中对承诺书效力予以认可。该承诺书的主要内容是牛贤福同意免除其对华苑公司享有的债权，由吴文华承担债务偿还责任，吴文华对此予以认可。显然该承诺并非牛贤福单独作出意思表示即可成立，还需要原债务人华苑公司及第三人吴文华的同意，故原判将承诺认定为牛贤福的单方法律行为没有法律依据。《中华人民共和国合同法》第八十四条的规定，债务人经债权人同意可以将合同的义务全部或者部分转移给第三人。牛贤福及吴文华出具的承诺符合上述法律规定，该承诺书应当认定为债务转移合同。虽然各方未书面约定华苑公司应当承担的义务，但综合考察本案事实，可以认定牛贤福、华苑公司和吴文华就出具承诺书的条件达成了以下合意：一是华苑公司580万元债务由吴文华承担，并将担保物“名雅阁商场”划归吴文华所有。二是出具承诺后华苑公司新股东即向吴文华支付“翠堤湾”项目转让余款。否则，牛贤福在无法保障自己债权安全的情况下不会同意免除原债务人的还款责任，吴文华也不会同意代华苑公司偿还债务。上述认定符合日常生活经验，也得到了吴文华的当庭陈述及谭长健证言的证明，2009年3月26日《资产构成和债务承担》亦对“名雅阁商场”划归吴文华所有及580万元债务由吴文华承担作出了明确约定。因此，依据该承诺书各方应当履行的义务是：华苑公司将“名雅阁商场”划归吴文华所有并在牛贤福出具承诺后向吴文华支付剩余项目转让款；吴文华承担580万元借款偿还义务；牛贤福向吴文华主张债权。该承诺书是关于债权人牛贤福、债务人华苑公司及第三人吴文华债权债务承担的约定，并非是牛贤福的单方民事法律行为，应当认定为债务转移合同。因欺诈而订立合同，指的是一方当事人因另一方实施欺诈行为而陷入错误认识作出错误意思表示订立的合同。综观牛贤福承诺出具过程，牛贤福对当时华苑公司尚未支付项目转让款给吴文华有正确的认识，华苑公司和吴文华在其出具承诺时并没有实施欺诈行为让其陷入错误的认识，至于承诺出具后华苑公司是否如约支付项目转让款给吴文华则是合同履行行为，而非合同订立时的欺诈行为。假定华苑公司在吴文华出具承诺后如约支付项目转让款给吴文华，那么牛贤福和吴文华就应当按照承诺履行各自应当履行的义务，这从另一角度说明牛贤福在出具承诺时并未陷入错误认识，其出具承诺并非受欺诈而为的民事行为。承诺书出具后，华苑公司未向吴文华支付项目转让款，亦未将“名雅阁商场”划归吴文华所有，存在违约行为，合同一方存在违约行为并不是合同无效的法定理由，原判将华苑公司的违约行为认定为欺诈行为依据不足，牛贤福出具的承诺并不当然无效。退一步讲，即算牛贤福是受欺诈而出具承诺，根据合同法第五十四条第二款的规定，受欺诈而订立的合同属于可变更和可撤销合同，当事人如果认为合同损害其权益应当向法院或仲裁机关申请予以变更或者撤销，事实上，在该承诺书出具近1年后牛贤福就借贷纠纷对吴文华个人提起仲裁，牛贤福和吴文华均未申请变更或撤销该承诺，在承诺书变更或者撤销前，该承诺具有法律效力。根据本案查明的事实，牛贤福履行承诺的前提条件是华苑公司将项目转让款支付给吴文华，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”在华苑公司不履行其向吴文华支付项目转让款的先义务的情况下，牛贤福有权拒绝履行其出具的承诺。综上，牛贤福出具的承诺具有法律效力，但是因华苑公司不履行先义务，牛贤福可以行使先履行抗辩权拒绝华苑公司要求免除债务的履行要求，华苑公司依据该承诺主张免责的理由不能成立，本院不予支持。

（三）本案程序问题。牛贤福依据前后两个借款协议先后以吴文华和华苑公司为被申请人向株洲仲裁委员会申请仲裁，株洲仲裁委员会分别作出（2010）株仲裁字第071号仲裁调解书和（2011）株仲裁字第016号裁决书，前一仲裁处理的是牛贤福与吴文华之间的民间借贷纠纷，后一仲裁处理的是牛贤福与华苑公司的担保赔偿纠纷，并不属于重复仲裁的情形。就本案借款牛贤福已经以吴文华为被申请人向株洲仲裁委员会提起了仲裁，株洲仲裁委员会作出了仲裁调解书，该仲裁调解书已经发生法律效力，且牛贤福已据此申请强制执行了吴文华的财产。根据《中华人民共和国仲裁法》第九条第一款的规定：“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。”牛贤福与吴文华之间的债权债务纠纷已经经过仲裁并作出了生效仲裁，双方按照已发生法律效力的仲裁调解书履行权利义务即可。在已经存在生效仲裁的情况下，原审法院就牛贤福与吴文华之间的债权债务纠纷再进行审理并判决吴文华与华苑公司承担连带还款责任违反了“一事不再理”的原则，虽然吴文华就此并未上诉，但对吴文华的判决违反了法律禁止性的规定，二审应当予以改判。牛贤福与华苑公司之间的担保赔偿责任纠纷已经株洲市仲裁委作出仲裁，该仲裁裁决在执行监督程序中被本院（2012）湘高法执监字第39号执行裁定书裁决不予执行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十五条的规定，仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。在牛贤福与华苑公司仲裁裁决被裁定不予执行的情况下，牛贤福对华苑公司另行提起诉讼符合法律规定，原审法院受理该案并无不当。该案只有一笔借款，就该笔借款牛贤福已自行选择由吴文华承担偿还责任，双方就民间借贷纠纷已达成仲裁调解，由吴文华承担全部还款责任，即本案的民间借贷纠纷已经经过仲裁裁决，故本院就民间借贷纠纷不再审理。本案是由牛贤福与华苑公司之间的仲裁裁决被裁定不予执行引发，该仲裁裁决审理的案由是担保赔偿纠纷，而非民间借贷纠纷，故本案只审查华苑公司是否应承担赔偿责任。

（四）华苑公司在本案中的责任。本案借款协议除约定借款合同关系外，还设置了抵押合同条款，即牛贤福与华苑公司对主债权设立了抵押担保合同。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以建筑物及其地上附着物进行抵押的应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案“名雅阁商场”未进行抵押登记，抵押权并未设立。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本案抵押物未登记并不影响设立抵押权的合同条款的效力，即双方约定的抵押合同条款仍具有法律效力。根据中华人民共和国建设部于2008年7月1日施行的《房屋登记办法》的规定，我国不动产登记原则上应由当事人共同提出登记申请。当事人申请抵押权登记，应当提交登记申请书、申请人的身份证明、房屋所有权证书或者房地产权证书、抵押合同、主债权合同和其他必要材料等。本案双方约定的抵押担保物“名雅阁商场”属于华苑公司所有，抵押人华苑公司负有积极履行登记义务，抵押权人牛贤福也负有催促配合的义务。

综合前述（二）所作分析，华苑公司在本案中至少存在两个违约行为：一是在牛贤福出具承诺书后未依约将“翠堤湾”项目剩余转让款支付给吴文华，致使吴文华无力偿还牛贤福的借款；二是未将约定的抵押担保物“名雅阁商场”划归吴文华所有，也未在“名雅阁商场”上设置抵押担保，明知“名雅阁商场”被查封也未通知牛贤福，导致“名雅阁商场”因华苑公司其他债务被法院拍卖，牛贤福在债权未能清偿时不能行使抵押权。“名雅阁商场”拍卖成交价为1065万元，在偿还华苑公司其他债务后余款3533929.5元华苑公司也未用于偿还牛贤福的债务。牛贤福未积极催促华苑公司履行登记义务对抵押权未能设立自身也有一定的责任，但是综观本案，华苑公司屡次违约，存在重大过错，其违约行为导致牛贤福的债权未能受偿，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案担保物“名雅阁商场”已被处置，客观上已不能再继续进行抵押登记，故华苑公司依法应当承担赔偿牛贤福全部损失的违约责任。

（五）本案牛贤福损失的认定。赔偿损失的责任为补充责任，必须以损失存在为前提，原审法院已作出（2010）株中法执字第70号执行裁定书终结执行程序，吴文华未能清偿牛贤福的借款本息，故就本案而言牛贤福从吴文华处未能受偿的债权及利息即是其损失。据本案查明的事实，牛贤福自2008年2月27日至2008年7月7日共计向华苑公司转账580万元，截至2009年7月6日吴文华已偿还100万元，故本案牛贤福未受偿本金数额为480万元。关于利息的计算问题，双方签订合同时的金融机构一年期贷款基准年利率为7.47%，双方合同中约定借款年利率40%超过了人民银行同期同类贷款利率的四倍，对超出四倍利息部分不予保护，故可按照同期同类银行贷款利率四倍计付利息，双方约定的借款期限为1年，自2008年7月7日至2009年7月6日以580万元本金为基数按照同期银行贷款利率的四倍计算利息为1733040元。双方对借款逾期未归还利息如何计付并未作出约定，考虑到牛贤福在本案中对未设定抵押担保也有一定的责任，故对1年借款期限届满以后的利息只参照人民银行同期同类贷款利率计算，而不再按照银行贷款利率四倍计付。华苑公司赔偿牛贤福本息合计总价款中，应当扣除原审法院强制执行吴文华财产执行到位的35000元。故华苑公司在本案中应当赔偿牛贤福的借款期限届满前的损失为6498040元（4800000元＋1733040元-35000元）及借款期限届满后的利息损失（以480万元本金为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算从2009年7月7日起至偿还完毕之日止）。由于本案华苑公司是因为“名雅阁商场”未划归吴文华所有和未设置抵押担保而承担赔偿责任，故赔偿金额不应当超过“名雅阁商场”价值。该商场拍卖成交价为1065万元，足以赔偿牛贤福损失。本案牛贤福的出借资金已全部汇入华苑公司账户，各方当事人对此并无争议，本案纠纷实质上是因华苑公司新老股东变更引发，华苑公司作为法人需要独立对外承担民事责任，不能因为内部股东变更而影响对外民事责任的承担，华苑公司的新老股东之间的纠纷当事人可另行处理。

综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、变更湖南省株洲市中级人民法院（2014）株中法民四初字第2号民事判决第一项为：湖南华苑房地产开发有限公司在“名雅阁商场”拍卖成交价1065万元价值范围内赔偿牛贤福借款本金及借款合同期届满前利息损失共计人民币6498040元，并赔偿牛贤福借款合同期届满后的利息损失。（借款合同期届满后的利息计算以480万元本金为基数按照中国人民银行同期贷款利率从2009年7月7日起算至清偿完毕之日止）；

二、撤销湖南省株洲市中级人民法院（2014）株中法民四初字第2号民事判决第二项。

三、驳回牛贤福其他诉讼请求。

上述金钱给付义务应当自收到本判决之日起十五日内支付完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审诉讼费用91827元，由湖南华苑房地产开发有限公司负担56508元，由牛贤福负担35319元。二审案件受理费86827元，由湖南华苑房地产开发有限公司负担50000元，牛贤福负担36827元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王　莉

代理审判员　　伍小鹏

代理审判员　　张赛红

二〇一五年三月二十四日

书　记　员　　申书琴

《中华人民共和国和同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第三百二十三条，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公益，他人合法权益的除外。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；